测谎下民事诉讼中的

1、民事诉讼中的测谎下民事诉讼中测谎问题在证据法上的提出，是在美国以一系列著名的判例作为开端的。而最为重要的判例，是美国联邦最高法院作出的弗莱伊(Frye)案。在1923年的该案审判中，哥伦比亚特区联邦巡回法院采用了一项采纳科学证据的特别规则，后来被称为“弗莱伊准则”(FryeTest)。被告弗莱伊在先前的审判中要求法院把一项早期测谎仪(血压指数测谎仪)的检验结果提供为证据，法院排除了该证据。被告人后来提出上诉，上诉法院在支持原判决时指出：“科学原理或研究发现究竟在何时跨越了试验和证明阶段之间的界限，是难以界定的。在这一过渡区域的某一点上，科学原理的证明力必须得到承认，然而在采纳从公认的科学原理或

2、研究发现中演绎出的专家证言方面，法院还有很长的路要走，由演绎推理所推出的事情必须被充分证实到在其所属特定领域获得普遍接受。”29这个判断确立了对于科学证据的“普遍接受”标准。因为测谎“在标准化和科学性方面，尚未被物理学和心理学界公认为达到了将证明法院采纳专家从科学发现、开发和实验中推导出的证言具有正当理由的程度”，作为其结果的证据被法院判定为不具有可采性。30但是，由于科学技术的突飞猛进，过于严格的弗莱伊准则饱受诟病，因为它妨碍了基于新兴学科和跨学科研究结果的科学证据在诉讼中的使用。1975年，美国联邦证据规则在其第702条就专家证人问题作了如下规定：如果科学、技术或其他专业知识，将辅助事实裁

3、判者理解证据或裁断有争议的事实，因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人，可以意见或其他形式对此作证。有学者认为，该规则否定了“弗莱伊准则”。31但实际上，联邦证据规则只是缓解了“弗莱伊准则”的僵化规定，却并没有对测谎结论敞开大门。在多伯特诉梅里尔.道制药有限公司一案中，法院认为，联邦证据规则在第702条虽然对“弗莱伊准则”有所松动，但科学证据的采纳依然要受第403条和703条的约束。前者规定的是，“如果具有不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险,在实质上超过其证明价值时”，排除相关的证据。后者规定，对基于不可采的传闻证据的专家意见，只有在它们属于“那类被专门领域内的专家在对该主题

4、形成其意见或推论的过程中合理依据的”事实或数据的情况下，才可以被采纳。多伯特案确立了专家证据可以考虑被采纳的四个因素：一是它是否能被检验且已经被检验；二是理论或技术是否经历同行审议并发表；三是考虑已知或可能存在的错误率，并且考虑对该技术操作进行控制的标准之存在和维护;四是“普遍接受性”可以承受质询。32上述四个因素中有三个实际上是继承了“弗莱伊准则”的内容。值得注意的是，在本案上诉审中，最高法院发表了重要的意见，指出虽然“弗莱伊准则”在颁布联邦证据规则之后已不适用，但法院应当扮演守门员(Gatekeeper)的角色，将不科学的、非知识的猜测以及无助于发现事实的证据，排除于认证的基础之外。有学者

5、认为，在多伯特案发生前后(二十世纪九十年代)，美国对测谎结论的可采性已经放松了。他们最常引用的两个案例是皮奇诺纳(Piccinonna)案和波沙度(Posado)案。其实，这是一种误解。在合众国诉皮斯诺纳案中，33法院认为测谎仪的结果在只有在满足以下三个条件时才可以对弹劾或补强证言具有可采性：(1)必须就准备使用该证据通知对方；(2)必须给对方实施自己测试的机会；以及(3)该证据的可采性由补强和弹劾证据的普通规则来规制，比如补强证据只有在证人的诚实品性根据联邦证据规则608条受到抨击后才可被采纳。因此，我们可以认为，该法院实际上是表达了对测谎结论所产生偏见性影响的深深担忧。本案基于特定案情采纳

6、了测谎结论，但只是谨慎地限于作为补强证据和弹劾证据。在合众国诉波沙度案中，34法院判定，测谎仪的测试结果可以在特定刑事案件中采纳(这意味着，在民事案件中并不采纳测谎结论)。但该案与其他地方法院采纳测谎的判决一脉相承的是，它主要从保护被告人的角度出发，以测谎排除可能错误的定罪。也就是说，该法院也考虑到了测谎结论作为证据的风险，将测谎结论的采纳限定在用来证明被告人无罪而不是相反。实际上，当时更多的法院在审判中依旧排除测谎仪证据。例如，在合众国诉谢弗一案中，35联邦最高法院表达了对测谎仪普遍适用的怀疑态度，认为测谎仪测试的可靠性没有得到公认，适用不采纳测谎结果的规则本质上没有侵犯任何人的权利。在塞万

7、提斯诉琼斯一案中，36法院指出：“鉴于测谎仪结果值得怀疑的不可靠性，伊利诺斯州法院创立了一个规则，即警察、大陪审团审判和法院在决定合理根据是否存在时不可以依据测谎结论。”在戈因斯诉安基隆一案中，37法院阐明，测谎仪结果在弗吉尼亚州不具有可采性，即使是为了弹劾目的。在金诉特里皮特案中，38上诉法院认为，拒绝排除未通过测谎仪测试的证人证言的裁定，以及排除以弹劾为目的的测谎结论的裁定，没有错误；在合众国诉贝纳维德斯中，39法院支持了对未约定的测谎结论的排除。一一如果全面考察美国的判例，我们会发现，其实很多州都完全不承认测谎结论的证据能力，只有少数州承认测谎结论可以作为证据使用，并且在这些采用测谎结论

8、的判例也是作了比较严格的限制。当然，也有判例认为，双方在接受测谎前如果均同意测谎，则测谎结论可以为证据。但美国大多数州及联邦都规定，被告愿意测谎或拒绝测谎的事实，都不得成为证据。因为测谎结论并非可靠，而陪审员可能会过分迷信测谎，从而影响一方当事人的自由意志。上述案例表明，测谎结论在民事审判中的可采性问题，从来不是像有些学者所理解的那么乐观，恰恰相反，几乎所有的法院在对待它时都持非常谨慎的态度，迄今为止也未完全开放可采性的闸门。那么，对于中国的民事审判而言，所谓的“有限可采”规则可能更不适用。至少，在证据的可采性方面，我国民事审判不同于美国民事审判之处在于：我国不存在陪审团审，事实问题与法律问题

9、都由法官决定，法官无法对陪审团作出“证据有限可采”的指示；我国的民事审判仍然强调法官的职权主义，法官对于证据的调查仍保留有积极主动的态度，甚至不放弃对证据的庭外核实；我国的当事人诉讼能力不高，对于证据规则的理解程度有限，而且并不是所有的案件都有代理律师，因此当事人权利不一定能得到有效维护；我国的鉴定制度很不完善，也没有对鉴定结论的交叉询问程序，鉴定结论的检验与英美专家证人制度很不相同，测谎结论得不到充分的检验；程序法和证据法在我国并不发达，无论是法官还是当事人都不太重视程序性裁判，证据有限可采的裁判效果与在英美证据法中不可同日而语；因为民事诉讼中不存在正式的关于证据能力的规则，法官认证的自由裁

10、量权很大，证据对于法官心证的影响程度很难被控制。凡此种种，构成了与英美证据法迥异的制度背景。“有限采用”规则看上去很美，却未必适用于中国民事诉讼的现实。更为重要的是，民事诉讼的证据调查不同于刑事诉讼，前者是法院直接处理当事人之间的纠纷，证据的审查和判断直接由法官进行，后者却是公安机关、检察机关和法院都参与处理刑事案件，证据需要经过控诉机关收集、查验后提起。由于测谎“只能检测出被测人员是否了解、以及了解多少正在调查的刑事案件，不能检测出被测人员是否实施了此案"，40测谎结论只能作为发现和查证其他证据的方法和线索，而不能作为证明案件事实的直接证据。正因为此，最高检批复针对刑事案件规定了一

11、种类似于“有限采用”的规则一一不能作为证据使用，但可以帮助人民检察院审查、判断证据。它承认了测谎结论在侦查和审查起诉过程中作为寻找关键证据、寻找逃匿的犯罪分子以及确定（排除）犯罪嫌疑人方面的价值，但是并没有承认其证据资格。最高检批复的效力，使检察机关在提起公诉时不再以测谎结论为证据，也避免了法官以之为定案根据。一旦切断了测谎结论通往法庭的道路，其对于法官的直接影响就自然消除了。在民事审判中，由于不存在调查证据的控方，少了检察机关这道庭前的过滤程序，运用测谎都是法院主动使用，如果允许使用测谎结论帮助法官审查、判断证据，显然会对法官的心证产生实质的影响。从这个层面上看，在民事诉讼中，对测谎结论可采

12、性的限制或许应该比刑事诉讼尤甚：既不能以测谎结论作为证据，也不宜借助测谎结论来审查、判断证据。三、测谎结论对中国的民事审判的影响本文对于测谎结论可采性的理论探讨，是在以下知识传统的背景下展开的：一是自然科学背景下测谎的技术原理和存在的问题，二是法学理论视野下对于测谎的评价和研究，三是法律实践层面中有关测谎的判例演变。笔者相信，对于测谎问题的一些共识可以使本文无需在测谎的技术原理等问题上费太多笔墨，而把主要的论述放在理论的拓展方面。通过对我国民事审判中测谎结论运用的现状考察，我们发现了其中存在的问题，而关于测谎结论可采性的理论又支持这样一个判断，即对于测谎结论在民事诉讼中的运用，其正当性和合理性

13、都值得怀疑。当然，如果要更为微观地验证该结论，除了考虑民事诉讼与刑事诉讼的差异之外，还需要考虑我国司法体制的现实情况一一这是一片与孕育欧美诉讼文化相去甚远的土壤。那么，笔者首先要关注的问题是，为何在中国民事诉讼中会大量出现需要测谎结论的呼声？随之而来的问题是，测谎结论在法官认证过程中究竟发挥着怎么样的作用？它对中国民事诉讼的审判实践产生了什么样的影响对上述问题的准确把握，应当建立在对中国民事诉讼审判实践的充分认识的基础上。很幸运的是，在2007年夏天，笔者有了这样一次实证考察的机会。2004-2006年三年时基于对湖北、河南、江苏、北京等四个省市基层人民法院和中级人民法院调研的情况，我们基本上

14、可以对中国民事诉讼的现实做一个初步的判断，虽然这种判断未必全面，但应当是比较有代表性。随着经济的发展，近些年民事案件数量的数量呈现越来越多的趋势。例如，北京朝阳区法院在间里共审结民商事案件88337件，41海淀区法院2007年民事一审案件共计30057件，42如果按照法官人均承办案件的数量计算，一线法官的年均办案量在300件以上甚至更多。43虽然其中很多是标的额小、争议不大的案件，但依然有大量的案件必须通过普通程序审理。由于基层民事案件中的当事人文化程度不高，很大一部分属于社会弱势群体，他们掌握的法律知识非常有限，到法院往往是要“讨个说法”，如果案件的事实没有查清，很容易导致矛盾对立和激化。因

15、此，认定案件事实，发现真相，让当事人真正服判息诉，依然民事审判的主要目标。在调查中发现，民事案件中法官通过庭外调查核实证据的做法依然比较普遍，这给本已不堪重负的审判工作增加了更多的压力。很多基层法院法官向笔者反映，庭外确认证据真实性的工作，往往比庭审本身还要艰巨得多。由于证据意识的不甚发达，当事人举证能力有限，一些民事案件无法通过庭审中的提出的证据查清事实，法官往往不敢仅凭举证责任下判，而更倾向于通过其他渠道核实证据。因此，在很多民事审判法官看来，如何用灵活、简便的方法解决矛盾、化解纠纷，如何在准确认定案件事实的基础上减轻工作量，是一个现实的问题。他们偏爱一些能促进正确认定案件事实的规范，而对

16、于一些限制证据能力的规范，缺乏认同感。44他们对于证据规则的关注，主要在于证据的真实性、可靠性和证明力，而对于证据能力问题、合法性问题以及程序性问题缺乏应有的重视。正是在这种压力之下，测谎结论的出现，给法院的审判带来了“福音”，给孜孜以求发现真实的审判人员吃了一颗“定心丸”。尽管民事诉讼法和民事证据规定并未对测谎结论的使用作出任何规定，但“计划赶不上变化”，实践早已走到了立法的前面，测谎结论的使用成了法官解决疑难案件的法宝。45面对事实真伪不明的案件，一些法官主动放弃了对于事实的审判权，让渡于测谎结论。这样的做法，尽管不合法，但完全可以理解。面对来自承办案件任务的工作压力，面对来自当事人对于诉

17、讼结果意见的压力，面对社会舆论对审判结果的评价压力，法官选择了测谎作为其“卸压”的途径，测谎结论承担了它本不应该承担的重任一一保证案件结果的真实性。运用测谎结论认定事实，虽然可能促成个案的正确裁判，但从根本上规避了举证责任分配原则的适用，甚至架空了整个民事诉讼中举证责任分配的规则。笔者认为，测谎结论在我国民事诉讼中的适用，目前存在着以下几个难以克服的问题:（一）测谎结论的属性无法认定。测谎结论是否属于鉴定结论，在我国仍具有很大的争议。最高检批复明确表示，测谎结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类，不能将其作为证据使用。民事诉讼法、民事证据规定以及其他解释都没有规定测

18、谎结论在民事诉讼中的地位。按照民事诉讼法的规定，证据分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录，它们的共同特征是要证明案件事实。测谎结论是被测人生理、心理活动的反映，而不是对案件事实的反映。测谎可以检验当事人或证人的诚实性，但不能直接证明案件事实的情况，因此它与鉴定结论不同，因此很难作为法定证据的一种。虽然我国有不少学者主张赋予测谎结论以证据能力，但也只是停留在建议基础上，而没有转化为立法，因此至少在现行的法律框架下，其证据属性是尚未得到确认的。本文案例一中的当事人对鉴定结论的性质提出质疑完全是合理的。（二）测谎结论的真实性尚无法保证。目前国内外对于测谎结论的正确性存

19、在几种不同的说法，最经常被引用的数据是，华尔兹在刑事证据大全一书中指出：测谎的正确度远远高于法院现在承认的其他科学证据，培训合格的测验人员可以达到小于1%勺错误水平。46但是需要注意的是，华尔兹引此数据的时候特别表明这是“测谎器支持者”的主张。他同时也援引数据指出，80%勺检验人员的水平未达到规定的标准。47也就是说，最坏的估计是，测谎的准确率有可能只有20%48我们还需要考虑的是，发现错误认定的可能性本身就远远低于发现正确认定的可能性，有时候错误的认定根本发现不了。49退一步讲,即使测谎的准确率在90姒上，那么100人中也将有大约10人被错误认定，而且包括那些说真话者被认定为说谎。而具体到这

20、些被测谎仪“冤枉”者，即使90%勺数据也根本没有任何意义，因为对于他们个人而言，测谎的准确率是0%这是任何一个有理智的当事人所无法接受的。（三）中国的测谎程序无法得到规范。测谎仪的使用只是测谎手段的一部分，更为重要的是测谎程序的要求。如何与被测人进行预先交谈、如何设计相关性问题、控制性问题和无关问题的询问方式、如何避免测谎过程受到其他因素的干扰、如何根据测谎的结果解释被测人的心理状态，都有一套严格的规则。一位曾经在中国推动测谎培训的美国专家，以他对中国十几年来测谎技术发展的观察，中国在测谎程序的无知程度非常严重，甚至可以用“一贫如洗”来形容。50或许这位专家的表述略微夸张，但测谎程序的不规范性

21、在中国确实是一个问题。国外对于测谎人员的要求测谎程序的规范非常苛刻。例如，日本要求测谎人员至少是心理学硕士毕业，接受相当长的培训期和实习期方后方可在法庭上提供证言；51美国要求测谎人员具有大学毕业学历、至少六个月的合格培训、五年以上的测谎实习经验等等。52但中国很多测谎技术部门都是安排几天时间学会测谎操作软件就安排上岗了。对于决定当事人实质性权益的民事诉讼而言，中国这样测谎水平这是很危险的。因测谎错误而导致错误裁判的案例在我国时常出现。（四）测谎结论不能受到充分的检验。在证据法上，不管是科学证据、专家证言还是鉴定结论，引入诉讼都应当受到严格的证据规则约束和交叉询问的检验，任何证据都没有预先的证

22、明力。对于测谎结论，英美审判制度不但要求其受到同行的评价，而且在法庭上要受到律师的审问和挑战。测试人员的资质、测试的程序、测试的方法以及测试的结果受到百般挑剔，这在一定程度上保证了检测的正确性。但在我国民事诉讼中，测谎技术人员出庭作证显然不是常态，对于测谎结果的检验、质证无从谈起。法律规定的交叉询问规则也不完善。而且，这个过程需要有充分的律师代理权保障，这是我国现行民事诉讼程序所不具备的。在这种情形下，法官通常都倾向于接受测谎结论的真实性，而放弃自己本该享有的对证据的审查权、判断权。（五）测谎结论的采用无法应对当事人程序性权利的挑战。在几乎所有的运用测谎结论下判的民事案件中，受其不利影响的当事

23、人都提出了异议。应当说，对程序和结果依法提出质疑，这是当事人诉权的表现之一。诚然，我国民事诉讼中当事人的程序性权利意识并不高，甚至不一定知道何为回避、何为上诉，但一旦法院考虑测谎结论而改变审判结果，对当事人的实质性权利造成损害的时候，这种程序性权利的主张就凸显出来。一方当事人不同意，另一方当事人进行的测谎是否有效？当事人都同意测谎之后又对测谎的程序和结果提出异议，该如何认定？这都是非常棘手的问题。而即使是在当事人同意的情况下，是否有一方当事人是迫于对法官裁判的无形压力而被迫同意的？53一旦发生争议，测谎结论的正当性很难获得双方当事人的接受和认可。其实，综观采用测谎结论的民事案件，并不是没有证明

24、案件事实的证据，而是一方当事人举出的证据不足以否定另一方的证据。例如，在案例一中，原告的证据是被告署名的一张借条，而被告提供了另一张借条、证明被告还款的证人证言以及被告与原告曾经谈及重复条据的谈话录音等证据；案例三中，原告提供了被告出具的三份借条作为证据，被告则提供了发票、收据、账页等书证和证人证言。我国的民事诉讼中已经有一套关于举证责任分配的证据制度。民事诉讼法第六十四条规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的基本原则。民事证据规定第二条对举证责任的含义作了更为明确的规定，匕事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据

25、不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条第一款是在行为意义上规定举证责任，第二款是在结果意义上规定举证责任。当双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据时，则按照民事证据规定第七十三条，"人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”即在事实处于真伪不明状态时，举证责任分配规则生逢其时。在本文所引的三个案例中，当事人在尽可能的范围内已经履行了自己的举证义务（行为意义

26、上的），法官作为中立的第三方，其主要任务是明确举证责任（结果意义上的）的分配原则，并在认证中确立证据标准，作出裁判。因此，不管在案例一、案例二还是案例三中，法官都可以也应当根据案件的证据进行裁判。退一步说，即使在法律没有具体规定，依民事证据规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院也可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担（民事证据规定第七条）。遗憾的是，我们的法官并没有遵循民事证据规定的上述条款，而是在事实真伪不明的时候主动引入了民事证据规定未予以承认的测谎结论。笔者认为，除了严重破坏举证责任规则之外，我国民事诉讼中运用测谎结论还对法官、当事人以及整

27、个诉讼制度造成了以下危害:测谎结论的使用侵占了法官的裁判权，并对法官心证将造成实质性的消极影响。我国民事诉讼法和民事证据规定都赋予了法官自由裁量权，包括在事实真伪不明时的裁判权。在测谎手段尚未出现的年代，法官遇到真伪不明的情况也都作出正确的裁判，而通常不会寻求科技的手段再去检验言词证据的真伪。测谎的出现，在一定程度上侵占了法官的裁判权，因为法官把事实的认定寄希望于测谎结论的正确。而在法官无法检验测谎结果正确与否的情况下，基本上都会根据测谎结论下判，使测谎结论具有了天然的、预设的可靠性，这在客观上造成了是测谎结论而不是法官决定案件的结果。在民事案件的审判中，法官的认证是采用自由心证的。民事证据规

28、定第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这个心证过程本应受证据裁判主义、经验逻辑推理等约束，而不受外界的影响，但测谎结论的进入则改变了法官心证的结果。在案例三中，根据原被告双方的举证，原审法官已经判定原告举出的证据证明力大于被告，被告应承担举证不能的后果。但二审法院又对双方进行测谎，改变了裁判的结果。心证是一个主观的过程，我们很难让法官秉持客观、超然，如果说法官只是运用测谎结论作为辅助证据或者认证的参考，而不会影响心证的结果，那么案例三就是

29、证明这种说法脱离实际的例证。对于当事人而言，测谎结论将进一步弱化当事人取证的积极性。诚然，我们必须承认，我国民事诉讼当事人的取证能力不高，证据意识、风险意识和程序意识还比较薄弱，测谎可能在一定程度上弥补了这个弱点。但同时，这种做法也会可能造成当事人举证积极性的进一步弱化。例如，在案例三中，被告人没有充分的证据推翻原告的证据，却依然可以凭借测谎仪的帮助胜诉，这就告诉人们一个信息：有没有证据无所谓，只要事实确实发生就可以了。测谎仪成了当事人赖以解决证据问题的救命稻草，也成了法官认定案件事实的灵丹妙药。这对于证据制度的良性发展，是一个很大的冲击。对于整个民事诉讼制度而言，测谎结论的大量运用还将加剧民

30、事诉讼中发现真相的片面追求。测谎结论在民事诉讼中的运用，其实面对的是实体真实和程序公正两种价值的冲突。原本按照举证责任分配规则可以作出裁判的案件，因为测谎结论的引入而可能改变实体裁判的结果，这无疑是发现真实观对程序公正观的一次侵犯。测谎结果不能保证完全准确，因此这是一种不确定性的结果对于本该确定的程序的一种凌越。如果结果是错误的，那么程序和实体将受到双重的损害。退一步讲，即使实体的结果可能更接近客观真实，那也是以一种个案的结果正确，而破坏了作为一般规则的程序。以牺牲现有民事证据规则、民事诉讼正当程序为代价，换取对发现真实的“可能性”，是一种短视的行为。对于这种行为的肯定和确认，将加剧我国司法实

31、践中业已存在的片面追求结果而忽视正当程序的畸形价值观。而且，在很多案件中，测谎结论有可能解决不了纠纷，而造成新的纠纷，造成诉讼资源的浪费。诉讼的功能在于“定分止争”、解决纠纷，而解决纠纷的基础是对事实的认定。事实可以分为客观事实和法律事实，在无法穷尽客观事实的前提下，民事诉讼通常会根据法律事实作出裁判，即使有悖客观真实。但测谎结论的加入，重新开启了对于客观真实的探求，把本该确定的程序引入新的不确定中。过度追求所谓的“真相”，有时本身就可能成为引起纷争的根源。四、结论本文的研究发现，我国近些年来民事诉讼中之所以出现测谎结论运用于判决，主要在于民事审判中对于案件任务的压力和实体正确性的要求。它反映了我国司法实践中长期存在的过度追求发现真实的价值观。测谎结论虽然能在一定程度上解决案件的事实问题，但它对于程序正义理念和证据规则的破坏作用是巨大的，而且会造成