第三章冲突规范

1、第三章第三章 冲突规范冲突规范 第一节第一节 冲突规范的概念、结构及特点冲突规范的概念、结构及特点1 第二节第二节 连接点连接点2 第三节第三节 冲突规范的类型冲突规范的类型3 第四节第四节 准据法表述公式（系属公式）准据法表述公式（系属公式）4第五节第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制法律选择的方法和法院地法适用的合理限制5Table of Contents目录第六节第六节 冲突规范的确定性与灵活性、冲突正义与实体正义的辩证关系冲突规范的确定性与灵活性、冲突正义与实体正义的辩证关系 第七节第七节 识别识别67第一节第一节 冲突规范的概念、结构和特点冲突规范的概念、结构和特点01概念

2、概念指明某一涉外民事法律关指明某一涉外民事法律关系或法律问题要适用何种系或法律问题要适用何种法律的规范法律的规范 02结构结构03特点特点冲突规范冲突规范范围范围+ +系属系属连接点连接点+ +准据法准据法冲突规范的结构冲突规范的结构 1 1、诉讼离婚，诉讼离婚，适用法院地法律。适用法院地法律。2 2、不动产物权，不动产物权，适用不动产所在地法律。适用不动产所在地法律。3 3、权利质权，权利质权，适用质权设立地法律。适用质权设立地法律。4 4、知识产权的归属和内容，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。适用被请求保护地法律。系属系属范围范围问：问： 1 1、指定程序问题应适用何国法律的规

3、范是不是冲突规范？、指定程序问题应适用何国法律的规范是不是冲突规范？ 诉讼时效适用诉讼时效适用.的法律的法律2 2、划定涉外民事管辖权的规范是不是冲突规范？、划定涉外民事管辖权的规范是不是冲突规范？ 破产，债务人主营业地法院行使管辖权破产，债务人主营业地法院行使管辖权 第二节第二节 连接点连接点一、连接点的概念一、连接点的概念 二、连接点的分类二、连接点的分类主观连接点：当事人的合意、最密切联系地主观连接点：当事人的合意、最密切联系地客观连接点：属地连接点客观连接点：属地连接点&属人连接点属人连接点静态连接点：固定不变静态连接点：固定不变动态连接点：可变化动态连接点：可变化单纯的事实：

4、物之所在地、法院地、行为地单纯的事实：物之所在地、法院地、行为地法律概念：国籍、住所等法律概念：国籍、住所等123456一、连接点的一、连接点的法律意义法律意义三、连接三、连接点的选择点的选择四、挑战四、挑战二、连接点二、连接点的分类的分类四、连接点四、连接点的软化处理的软化处理六、连接六、连接点的解释点的解释第二节第二节 连接点连接点连连接接点点的的种种类类分类标准分类标准 种种 类类 含含 义义 例例 子子是否以人的是否以人的意思为基础意思为基础 客观连结点客观连结点一种客观实在的标志一种客观实在的标志物之所在地、法院地物之所在地、法院地等等 主观连结点主观连结点根据当事人或法官的意根据当

5、事人或法官的意思决定的标志思决定的标志当事人的合意选择、当事人的合意选择、最密切联系地等最密切联系地等是否能够变是否能够变更更静态连结点静态连结点一旦形成就固定不变的一旦形成就固定不变的连结点连结点不动产所在地、行为不动产所在地、行为地等地等动态连结点动态连结点可以变动的连结点可以变动的连结点 住所、国籍等住所、国籍等是否由法律是否由法律规定规定 事实概念事实概念事实上能够确定的连结事实上能够确定的连结点点物之所在地、法院地物之所在地、法院地等等 法律概念法律概念依照法律的规定才能确依照法律的规定才能确定的连结点定的连结点国籍、法律行为所在国籍、法律行为所在地等地等连接点的地连接点的地理坐标是

6、否理坐标是否确定确定开放性连结点开放性连结点 具体地理坐标不确定的具体地理坐标不确定的连结点连结点最密切联系地等最密切联系地等硬性连结点硬性连结点传统冲突规范所含的地传统冲突规范所含的地理坐标确定的连结点理坐标确定的连结点侵权行为地、住所等侵权行为地、住所等四、连接点的软化处理四、连接点的软化处理1 1、用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结 点点2 2、增加连结点的数量从而增加可供选择的法律、增加连结点的数量从而增加可供选择的法律 3 3、对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点、对同类法律关系进行划分依其不同

7、性质规定不同连结点4 4、对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点、对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点六、连接点的冲突六、连接点的冲突解决方式解决方式：原则上采用法院地法解决原则上采用法院地法解决例外例外：1 1、一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍、一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法的概念来加以判定，对于住所的识别原则上也是如此法的概念来加以判定，对于住所的识别原则上也是如此 2 2、如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的、如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点，应依该国法律概

8、念进行解释连结点，应依该国法律概念进行解释 3 3、特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使、特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使用的连结点作了定义，则应依条约中的定义作出解释用的连结点作了定义，则应依条约中的定义作出解释 第三节第三节 冲突规范的类型冲突规范的类型 比较比较类型类型 针对问题针对问题 内内 容容 作作 用用 单边冲单边冲 突规范突规范 特定问题特定问题适用特定国适用特定国家法律家法律体现法律选择体现法律选择上的倾向性上的倾向性 双边冲双边冲 突规范突规范普遍问题普遍问题包含若干个包含若干个单边冲突规单边冲突规范范体现法律选择体现法律选择

9、上的内、外平上的内、外平等等德国民法施行法法国民法典民法通则民法通则第第146146条条 侵权行为的损害赔偿侵权行为的损害赔偿, , 适用侵权行为地法律。适用侵权行为地法律。 当事当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。事人本国法律或者住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。请问：以上法条属于哪一类冲突规范？请问：以上法条属于哪一类冲突规范？思考题思考题

10、冲冲突突规规范范的的种种类类示示意意图图 类类 型型 含含 义义 举举 例例 单边冲突规范单边冲突规范直接规定适用内国法或直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范某一外国法的冲突规范民法通则民法通则143143条条: :中国公民定居国外的中国公民定居国外的, ,他的民事行为能力可以适用定居国的他的民事行为能力可以适用定居国的法律法律 双边冲突规范双边冲突规范规定一个可推定的系属，规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情再根据此系属，结合实际情况寻找应适用某一法律的冲况寻找应适用某一法律的冲突规范突规范民法通则民法通则144144条：不动产的所有权条：不动产的所有权, ,适适用不动产所在地

11、法律用不动产所在地法律 重叠适用的冲重叠适用的冲 突规范突规范系属中包含两个或两个系属中包含两个或两个以上国家的法律以上国家的法律, ,并同时适用并同时适用于一个国际民商事关系于一个国际民商事关系民法通则民法通则146146条条: :侵权行为的损害赔偿侵权行为的损害赔偿, ,适用侵权行为地法律。中国法律不认适用侵权行为地法律。中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为在中国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理为的，不作为侵权行为处理选 择 适选 择 适用 的 冲用 的 冲突规范突规范无 条 件无 条 件选 择 适选 择 适用 的 冲用 的 冲突规范突规范可以任意选择系属中的若干

12、可以任意选择系属中的若干法律中的一个确定为准据法法律中的一个确定为准据法的冲突规范的冲突规范民法通则民法通则146146条：侵权行为的损害赔条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人国偿，适用侵权行为地法律。当事人国籍相同或在同一国家有住所的，也可籍相同或在同一国家有住所的，也可适用当事人本国法或住所地法适用当事人本国法或住所地法有 条 件有 条 件选 择 适选 择 适用 的 冲用 的 冲突规范突规范必须依顺序或条件选择系属必须依顺序或条件选择系属中的法律来确定准据法的冲中的法律来确定准据法的冲突规范突规范民法通则民法通则145145条：涉外合同当事人可条：涉外合同当事人可以选择处理合

13、同争议所适用的法律。以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同最密当事人没有选择的，适用与合同最密切联系的国家法律切联系的国家法律第四节第四节 准据法表述公式（系属公式）准据法表述公式（系属公式）一、系属一、系属公式的概公式的概念念二、系属二、系属公式的基公式的基本类型本类型就是把一些解决法律冲突就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。关系的法律适用问题。1 1、属人法、属人法2 2、物之所在地法、物

14、之所在地法3 3、行为地法、行为地法4 4、法院地法、法院地法5 5、旗国法、旗国法6 6、当事人合意选择的法律、当事人合意选择的法律7 7、与案件或当事人有最密、与案件或当事人有最密切联系的国家的法律切联系的国家的法律 名名 称称 含含 义义 适用问题适用问题 举举 例例 属人法属人法法律关系主体的国籍、法律关系主体的国籍、住所或惯常居所地法住所或惯常居所地法身份、能力、继身份、能力、继承、亲属等问题承、亲属等问题143143条条 ：中国公民定居国外：中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以的，他的民事行为能力可以适用定居国法适用定居国法物之所在地物之所在地法法法律关系客体所在国的法律关系客

15、体所在国的法律法律物权、特别是不物权、特别是不动产物权问题动产物权问题144144条：不动产的所有权条：不动产的所有权使用不动产所在地法使用不动产所在地法 行为地法行为地法法律行为发生地所属法域的法律行为发生地所属法域的法律：合同缔结地法、合同法律：合同缔结地法、合同履行地法、婚姻举行地法和履行地法、婚姻举行地法和侵权行为地法侵权行为地法主要是法律行为主要是法律行为的形式问题的形式问题147147条：中国公民与外国条：中国公民与外国公民结婚的，适用婚姻缔公民结婚的，适用婚姻缔结地法律结地法律当事人合意当事人合意选择的法律选择的法律双方当事人自行选择的双方当事人自行选择的那个法域的法律那个法域的

16、法律主要是合同主要是合同145145条：涉外合同当事人可条：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用以选择处理合同争议所适用的法律的法律 法院地法法院地法审理案件的法院所在地审理案件的法院所在地法法 程序、识别等问程序、识别等问题题147147条：中国公民与外国公条：中国公民与外国公民离婚适用受理案件的法院民离婚适用受理案件的法院地法律地法律 旗国法旗国法 旗帜所属国家的法律旗帜所属国家的法律船舶、航空器等船舶、航空器等运输工具运输工具我国海商法我国海商法270270条：船舶所有条：船舶所有权的取得、转让、和消灭，适权的取得、转让、和消灭，适用船旗国法律用船旗国法律最密切联系最密切联系地法地法

17、与国际民商事关系由最与国际民商事关系由最密切联系的地方的法律密切联系的地方的法律合同、侵权等问合同、侵权等问题题148148条：抚养适用与被抚养人条：抚养适用与被抚养人有最密切联系国家的法律有最密切联系国家的法律准据法表述公式的基本类型准据法表述公式的基本类型第五节第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制法律选择的方法和法院地法适用的合理限制一、法律选择的方法一、法律选择的方法 1 1、依法律的性质决定法律的选择、依法律的性质决定法律的选择 2 2、依法律关系的性质决定法律的选择、依法律关系的性质决定法律的选择 3 3、依最密切联系原则决定法律的选择、依最密切联系原则决定法律的选择 4

18、4、依、依“利益分析利益分析”决定法律的选择决定法律的选择 5 5、依案件应取得的结果决定法律的选择、依案件应取得的结果决定法律的选择 6 6、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律选择律选择 7 7、依当事人的自主意思决定法律的选择、依当事人的自主意思决定法律的选择二、法院地法适用的合理限制二、法院地法适用的合理限制第七节第七节 识别识别识别的概念识别的概念1识别冲突及产生原因识别冲突及产生原因2识别的对象识别的对象3 识别的依据识别的依据4 二级识别问题二级识别问题5 学学 说说 主主 张张 理理 由由 代

19、表 人代 表 人物物 地地位位1. 1. 法院地法法院地法说说(1)(1)冲突规则是国内法冲突规则是国内法(2)(2)符合主权原符合主权原则则(3)(3)法官熟悉本国国内法，无需外法官熟悉本国国内法，无需外国法查明国法查明(4)(4)符合本国立法政策符合本国立法政策康恩（德）康恩（德）巴丹（法）巴丹（法）主 要 理 论主 要 理 论与实践与实践2. 2. 准据法说准据法说(1)(1)法律关系的所有方面都是依准据法律关系的所有方面都是依准据法决定的法决定的, ,所以识别问题也应依据准所以识别问题也应依据准据法据法(2)(2)承认外国法的效力承认外国法的效力德帕涅德帕涅( (法法) )沃尔夫沃尔夫( (英英) )少数说少数说可 补 充 法可 补 充 法院地法说院地法说3. 3. 比较法说比较法说(1)(1)冲突规则与实体规则的概念并不冲突规则与实体规则的概念并不一定统一一定统一(