破产法对债权人利益爱惜的不足

1、破产法对债权人利益爱惜的不足摘要现代破产法强调对债权人和债务人的利益一并爱惜。但我国企业破产法规定的一些制度，对债权人的利益爱惜不足：在破产缘故上，将资产不足以清偿全数债务或明显缺乏清偿能力作为破产的必备条件；在破产治理人的选任上，债权人没有决定权；在破产费用的数额上，债权人只有审查权而没有决定权、变更权。这将对债权人的合法权益造成损害，应通过立法、司法说明对这些不足予以弥补。关键词破产法；爱惜；债权人利益；不足现代破产制度源于罗马法。在罗马法中，对债权的爱惜被置于极为重要的地位。对不能归还债务的债务人，那时的法律不仅许诺债权人处置其财产，乃至能够剥夺其自由、生命。后来，不论是大陆法系国家，仍

2、是英美法系国家，破产法的立法理念一直是为了爱惜债权人的利益，直到美国1841年的破产法，才把对债权人的保障和债务人的救济融为一体。自此以后，破产法的立法理念由单纯爱惜债权人的利益转向对债权人的利益和债务人的利益一并爱惜。尽管现代破产法超级重视对债务人的救济，但破产发生的缘故毕竟是债务人不能归还债务，债权人是真正的受害者，因此破产法在对债务人进行救济的同时，不能轻忽对债权人利益的爱惜，因为“破产法的作用集中表现为爱惜债权。在现代社会，对债权的爱惜意味着对统治关系和统治秩序的保护，爱惜债权人的债权始终是立法者的重要任务”。但我国原先的破产制度在对债权人利益的爱惜上存在诸多问题，如破产缘故的规定不合

3、理、没有规定破产治理人制度、清算组成员中行政机关的成员过量且不具有破产专业知识等。2006年8月27日第十届全国人大常委会通过了中华人民共和国企业破产法（以下简称企业破产法），对债权人和债务人的合法权益都予以爱惜是该法的立法宗旨之一。因此，在破产法规定的各项制度中，都应当表现该立法宗旨。可是，在企业破产法中，对债权人的爱惜仍然存在一些不足，这阻碍了破产法的公正性。一、破产缘故的规定存在不足从法律角度说，破产缘故是指能够宣告债务人破产的法定事由。原企业破产法规定的国有企业的破产缘故是：“企业因经营治理不善造成严峻亏损，不能清偿到期债务。”民事诉讼法规定的非国有企业的破产缘故是“企业法人因严峻亏损

4、，无力清偿到期债务”。因这些法律将“经营治理不善”、“严峻亏损”作为破产的缘故此受到人们的批评。企业破产法此刻规定的破产缘故是“企业法人不能清偿到期债务，而且资产不足以清偿全数债务或明显缺乏清偿能力”。这种规定比原企业破产法有专门大的改良，但仍存在不足，即把“资产不足以清偿全数债务或明显缺乏清偿能力”作为破产的必备条件。所谓资产不足以清偿全数债务也确实是资不抵债，是指债务人的全数财产的价值低于全数债务的数额。而明显缺乏清偿能力是指“债务人的资产状况说明其明显不具有清偿全数债务的能力”，债务人是以其财产归还债务，若是债务人财产的价值高于其债务，那么债务人具有清偿全数债务的能力；只有当债务人财产的

5、价值低于其债务数额时，人们才能得出债务人“明显不具有清偿全数债务的能力”的结论。因此笔者以为这两个条件在本质上是相同的，即都是以债务人是不是拥有足以归还全数债务的财产作为可否对其宣告破产的条件。企业破产法将“资产不足以清偿全数债务或明显缺乏清偿能力”作为破产缘故对债权人是很不利的。因为依照企业破产法的规定，债务人的破产财产应第一清偿破产费用和共益债务，然后清偿职T-E资及其他应向职工支付的费用、所欠税款，在此以后，若是债务人财产还有剩余，才会向债权人清偿。由此可知，在债务人的破产财产中，有相当一部份不能用于清偿债权人的债权。而具有企业破产法规定的破产缘故的债务人本已资不抵债，即便将其全数财产都

6、用于向债权人清偿，债权人的债权也不能取得完全知足，在依照企业破产法的规定优先清偿有关费用和债务后，债务人可用于向债权人清偿的财产数额将更少，因此债权人的利益将会受到更大的损失。企业破产法如此规定破产缘故的后果，只能是迫使债权人单独对债务人提起一般的民事诉讼，如此往往还可使自己的债权取得足额清偿。事实上，因为破产程序与一般的民事诉讼程序相较，时刻漫长、程序烦琐，而且一个债权人付出时刻、精力申请债务人破产，却要与其他全数债权人一起分派债务人的财产，从而使自己债权的归还比例很低，乃至为零。因此在正常情形下，债权人更情愿选择一般的民事诉讼程序来使自己的债权取得归还，这使得破产制度对债权人的救济作用大打

7、折扣。由此可知，企业破产法对企业破产缘故作如此规定对债权人是不公平的，从制度上看也是不合理的。那么，应当如何规定企业的破产缘故呢?作者以为，应以“不能清偿到期债务”作为企业唯一的破产缘故，那个地址的“不能归还到期债务”是指债务人对到期债务没有清偿并呈持续状态。如此规定破产缘故是合理的：(1)关于债权人来讲，这种规定是合理的。因为债权人所能明白的确实是债务人没有按期向其偿债，至于债务人的资产状况如何、是不是有能力归还债务，债权人很宝贵知。(2)关于债务人来讲，这种规定也是合理的。因为债务人没有按期归还债务，无非有两种缘故：一是没有归还债务的能力；二是有归还债务的能力但故意不还。若是是第一种情形，

8、那么说明债务人已经资不抵债，为了公平爱惜债权人的利益，应当通过破产程序将债务人的财产向全部债权人按比例清偿；若是是第二种情形，那么说明债务人已经丧失了商业信誉，宣告其进入破产程序，由破产治理人接管债务人企业并由破产治理人清理债务，既是对债务人不讲信誉的处惩，也是对债权人利益及时有效的爱惜。有人以为，若是仅以“债务人不能清偿到期债务”作为债务人破产的缘故，可能会显现债权人歹意申请债务人破产的情形。笔者以为，第一，这种担忧是多余的。因为对绝大多数债权人来讲，其关切的是自己债权可否取得清偿。尽管咱们不能排除会有极个别的债权人会歹意地申请债务人破产以损坏债务人的名誉，但不能因可能显现的极个别的情形而在

9、制度层面损害绝大部份债权人的利益。第二，这种担忧也是站不住脚的。前面已经说过，债务人没有按期归还债务，无非有两种缘故：或是没有归还债务的能力；或是有归还债务的能力但故意不还。若是是第一种缘故，那么债权人申请债务人破产确实是完全合法的（固然在这种情形下债权人是不是还情愿申请债务人破产，那仍是有疑问的）；若是是第二种缘故，那么歹意者应当是故意赖账不还的债务人而不是债权人。二、破产治理人制度存在不足破产治理人是指法院受理破产申请后，依法接管债务人财产并对债务人财产及破产程序中的事项进行治理的人。破产治理人制度是企业破产法新设立的一项制度，设立此制度，对爱惜债权人的合法利益、保障破产程序的顺利进行，具

10、有重要的意义。但我国企业破产法对破产治理人的规定，却存在一些不足，从而损害了债权人的利益。具体表现为在破产治理人的选任方面，没有给予债权人应有的权利。世界各国对破产治理人的选任，有三种形式：一是由法院选任，大陆法系国家多采纳这种形式，如法国、意大利、日本等国家；二是由债权人会议选任，美国、加拿大等国家采纳这种形式；三是债权人会议选任和权利机关选任相结合，如英国、德国和我国台湾地域采纳这种形式。这三种形式各有利弊，但相较较来讲，第三种形式吸收了前两种形式的优势，更为合理。“从破产法的进展历史看，各国破产法在破产治理人的选任主体上，大多寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方式。绝对由法院指定，或

11、绝对由债权人选任，恐怕都不是现代破产法的进展趋向。”但依照我国企业破产法第22条的规定，破产治理人由人民法院选任，债权人会议仅有请求法院改换破产治理人的权利，而对破产治理人的选任和解任没有任何实质的决定权。笔者以为，在破产治理人的选任上，应当给予债权人较大的权利，实行以债权人会议选任为主、以人民法院指定为补充的形式，这种形式是最合理的、最有利于爱惜债权人及其他破产当事人（如债务人、债务人的职工）的利益，因为在破产程序中，破产财产价值的最大化对债权人、债务人等都具有重要的意义。若是由债权人会议选任破产治理人，那么破产治理人事实上是债权人的代表人，其必然会为债权人的利益考虑，但这并非会损害债务人及

12、其职工的利益，因为：其一，债权人的利益确实是使得自己的债权取得最大比例的清偿。而债权取得清偿比例的大小，取决于两个因素：一是破产财产的清偿顺序；二是破产财产的总价值。破产财产的清偿顺序是由破产法明确规定的，任何人都无法更改，因此债权人要取得最大的清偿，只能依托破产财产价值的最大化。在破产案件的各方当事人中，笔者以为债权人是对破产财产价值最大化最为关切的，因为依照企业破产法的规定，债权人位于破产清偿顺序的最后一个，破产财产价值的减少或评估太低，受到损害最大的是债权人。因此债权人会议选任的破产治理人，必然会全力以赴使破产财产的价值最大化。而若是破产治理人由债务人选任，那么破产治理人事实上是债务人的

13、代表人，必然会更多地从债务人方面考虑。正常情形下，债务人考虑更多的将是如何向本企业的职工清偿。咱们不能指望债务人会为债权人利益着想，去考虑如何多归还一些债务；乃至，还会发生破产治理人与债务人串通隐匿财产，以逃避对债权人的清偿责任、从而损害债权人利益的情形。若是破产治理人由人民法院选任，那么一样情形下，他们应当能够在债权人和债务人之间维持中立，但正因为其处于中立地位，在破产程序中没有自己的利益，因此缺少使破产财产价值最大化的动力，反而无益于债权人及其他破产案件当事人的利益。对此，我国早就有学者指出，这种中立地位“可能会致使对债权人利益的轻忽，乃至严峻损害”其二，破产治理人作为债权人的代表人，有利

14、于债务人对破产治理人工作的监督。破产治理人的要紧工作是治理、处置破产企业的财产。将破产企业的财产全数、毫不隐匿地纳入破产清算，无疑对破产的各方当事人都是有利的。若是破产治理人由债务人选任或由人民法院选任，那么当破产治理人与债务人串通，实施隐匿破产财产、虚构债务等违法行为时，债权人是很宝贵知的，因为通常债权人并非明白破产财产、债务等的真实情形。但如果是破产治理人由债权人选任、作为债权人的代表人，那么当其与债权人串通、在破产进程中有隐匿破产财产、虚构债务等违法作为时，那么很容易被债务人发觉，因为债务人对自己的财产、债务状况等必然超级了解。因此，笔者以为破产治理人应当以债权人会议选任为主，以人民法院

15、选任为补充。具体做法是，在受理破产申请时由法院先指定临时治理人，在第一次债权人会议上由债权人表决决定是不是聘用该临时治理人。三、破产费用与共益债务的规定存在不足破产费用是进行破产程序所必需支付的费用。依照企业破产法第41条的规定，破产费用有三项：(1)破产案件的诉讼费用；(2)治理、变价和分派债务人财产的费用；(3)破产治理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。第(1)项破产案件的诉讼费用按国家统一规定的标准支付，与破产治理人的主观尽力没有关系。但后两项费用数额的多少并非固定不变的，与破产治理人的主观尽力程度有专门大关系。依照企业破产法第43条的规定，破产费用由债务人的财产随时清偿。从表

16、面上看，破产费用是用债务人的财产归还，事实上是用债权人的财产归还，因为债务人的财产最终是要向债权人分派的。既然这些费用(诉讼费用除外)是用债权人的财产支付，债权人固然有权参与协商决定其具体数额。但依照企业破产法第61条的规定，债权人会议只有审查权而无决定权、变更权，债权人作为出钱者，对出钱的数额却没有决定权，这明显不合理，极易损害债权人的利益。共益债务是指破产程序中为全部债权人的一起利益由债务人财产及其治理人而产生的债务。企业破产法第42条规定了六项共益债务，这些共益债务由破产财产清偿。这些规定大体上是合理的，但其中第5项规定的是“治理人或相关人员执行职务致人损害所产生的债务”，笔者以为不该将其规定为共益债务。因为依照企业破产法第24条的规定，治理人有两种：一是单位担任治理人，一是个人担任治理人。若是是单位担任治理人，那么实际的破产治理工作由其工作人员负责，该工作人员的行为属于其所在单位的职务行为，其在执业进程中致人损害所产生的债务，应由所在单