公司IPO上市过程中土地问题法律分析

1、公司上市挂牌过程中土地权利处置2022/12/31目录一、有关土地的根本问题 2一、我国土地使用的根本原那么 21、土地公有的原那么 22、土地用途管制原那么 2二、我国土地的分类 21、依据土地所有权属分类 22、依据土地用途分类 3三、土地权利概述 41、土地所有权 42、土地使用权 43、土地他项权利 5二、国有土地使用权 5一、国有建设用地使用权的介绍 5二、国有建设用地使用权设立 61、国有建设用地使用权出让 62、国有建设用地使用权划拨 123、国有建设用地权租赁 144、国有建设用地使用权作价出资入股 15三、国有建设用地使用权流转 161、国有建设用地使用权的转让 162、国有

2、建设用地使用权的出资 163、国有建设用地使用权的出租 174、国有建设用地使用权的抵押 20四未确权的国有荒山使用权处置 21三、集体土地使用权 21一、农村集体建设用地使用权设立与流转 221、集体建设用地使用权的设立 222、集体建设用地使用权的流转 23二农村集体农用地使用权的设立与流转 231、集体农用地使用权的设立 242、集体农用地使用权的流转 24三、农村未利用地使用权的设立与流转 271、四荒地的承包经营权的设立 272、四荒地使用权的流转 293、四荒地使用权抵押权 29四、设施农用地处置 29、有关土地的根本问题一、我国土地使用的根本原那么1、土地公有的原那么我国?宪法?

3、规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除 有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也 属于集体所有。也就是说，我国的土地属于全民所有或集体所有，除此之外，私 人是不享有土地所有权的。2、土地用途管制原那么所谓土地用途管制是指国家为了保证土地资源的合理利用以及经济、 社会与 环境的协调开展， 通过划分土地类型， 严格控制农用地转为建设用地的总量和审 批，同时确定土地使用限制条件， 使土地使用者严格按照国家确定的用途利用土 地。根据?土地管理法?等相关规定：只有农用地转化为建设用地这一转变方式 受到法律的限制。 农用地、 建设用地转为未利用地法律并未禁止，

4、 未利用地转为 建设用地是法律提倡的，建设用地、未利用地转为农用地是法律所鼓励的。二、我国土地的分类在我国，依据不同的标准，土地有多种分类方法，如依据土地的所有权属、 自然属性、用途、质量、承载状况等进行分类，本文仅介绍与企业上市关系最为 密切的两种分类方法，即依据土地所有权属和土地用途进行分类。1、依据土地所有权属分类根据我国?土地管理法? 第 2 条规定： 中华人民共和国实行土地的社会主义 公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。 因此，土地按照所有权属可以分 为全民所有的土地和集体所有的土地。不同所有权类别的土地， 其使用权取得和流转的条件是不同的， 因此， 有必 要区分不同所有权属的

5、土地。1国家所有的土地我国?宪法?第 10 条规定：城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市 郊区的土地，属于国家所有。 ?土地管理法?第八条也作了相同的规定。这两条 法律规定，确定了国有土地的根本范围。而根据?土地管理法实施条例?第 2 条的规定：以下土地属于国家所有： 一城市市区的土地； 二农村和城市郊 区中已经依法没收、 征收、征购为国有的土地；三国家依法征用的土地；四 依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地； 五农村集体经 济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地； 六因国家 组织移民、自然灾害等原因， 农民成建制的集体迁移以后不再使用的原属于迁移 农民集

6、体所有的土地。此外，根据国家土地管理局 1995 年发布的?确定土地所有权和使用权的假 设干规定?第 18 条：土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体 所有的，属于国家所有。该规定表达了国家所有权优先的原那么。 2集体所有的土地我国?土地管理法?第 8 条规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属 于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集 体所有。此外，根据?物权法?等相关的法律规定， 集体土地主要包括以下几类： 农用地：主要包括耕地和其他用于种植业、林业、畜牧业和渔业生产的土地。 集体建设用地： 主要是指在农村在用于非农业建设工程的土地。 宅基地：

7、也 就是农民用于建造房屋以及附属设施的土地。 集体所有的四荒地， 即荒山、 荒 沟、荒丘和荒滩。2、依据土地用途分类我国实行土地用途管制制度， 不同用途的土地， 其使用权取得和流转的法律 规定是不同的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。我国?土地管理法?第 4 条规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用 途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。 1农用地是指直接用于农业生 产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。 2建设用地 是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交 通水利设施用地、 旅游用地、 军事设施用地等。 建设用地分为长期建设用地和

8、临 时用地。长期建设用地是一般意义上的建设用地。 临时用地是因建设工程施工和 市政公共设施建设需要而暂时占用的土地。 临时用地由县级以上人民政府土地行 政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应领先经有关 城市规划行政主管部门同意。 土地使用者应当根据土地属性， 与有关土地行政主 管部门或者农村集体经济组织、 村民委员会签订临时用地合同， 并按照合同的约 定支付临时用地补偿费。 临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定 的用途使用土地，并不得修建永久建筑物。临时使用土地期限一般不超过两年。 3未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。三、土地权利概述在企业改制挂牌过程中

9、， 涉及的土地权利主要是使用权的取得、 流转和他项 权利的设定。以下对土地权利体系做一个概述。1、土地所有权土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、 使用、收益和处分的权利。 根据我国?宪法?和?土地管理法?的规定，土地所有权的主体只能是国家和集 体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权， 因此，在我国只有国家土地所 有权和农村劳动群众集体土地所有权。 土地所有权的客体为土地， 属于不动产的 范畴，土地所有权的取得、 丧失和变更必须履行一定的法律手续， 以表征权利状 况。2、土地使用权由于土地所有权是禁止交易的， 而且所有人必须为国家或者农村集体， 因此 企业无法获得土地的所有权， 但法

10、律允许将土地占有、 使用、 收益等权能同土地 所有权相别离，土地使用权即是与土地所有权相别离的独立的财产权。土地使用权是指民事主体 组织和个人 在法律规定的范围内对国有或集体 所有的土地占有、利用和收益的权利。我国?土地管理法?第 9 条规定：国有土 地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。3、土地他项权利土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利， 这些权利的权 利人是土地所有权和使用权的相对人， 常见的抵押权、 租赁权即属他项权利的范 畴，此等权利也需要在土地管理机关登记，取得?土地他项权利证书? ，或者在 土地使用权证书中做相关他项权利记载。土地使用权及相关的土

11、地他项权利是企业尤其是生产企业正常运营的重要 条件，因此，企业在改制上市过程中的土地资产处置是企业资产重组的重要内容， 也是发行监管部门重点关注的法律问题。二、国有土地使用权根据前文的分类方法， 国有土地可以分为三类： 建设用地、 农用地和未利用 土地。根据?物权法?第 124 条规定：农民集体所有和国家所有由农民集体使用 的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。因 此，国有土地中的农用地的使用将参照集体土地承包经营制度， 将在集体土地中 阐述。一、国有建设用地使用权的介绍我国实行土地用途管制制度， 因此在取得国有建设用地使用权以前， 要通过 建设工程用地预审和建设

12、用地申请报批。根据?土地管理法?第52 条规定：建设工程可行性研究论证时，土地行政国内主管部门可以根据土地利用总体规划、 土地利用年度方案和建设用地标准， 对建设用地有关事项进行审查， 并提出意见。 根据?土地管理法? 第 53 条规定：经批准的建设工程需要使用国有建设用地的， 建设单位应当持法律、 行政法规规定的相关文件， 向有批准权的县级以上人民政 府土地行政主管部门提出建设用地申请， 经土地行政主管部门审查， 报本级人民 政府批准。国有建设用地使用权是指国有建设用地使用权人依法对国家所有土地享有 的占有、使用、受益的权利，国有建设用地使用权人有权在该土地上建造建筑物、 构筑物及其附属设施

13、。1国有建设用地使用权主体的广泛性。根据?城镇国有 土地使用权出让和转让暂行条例?第 3 条规定：中华人民共和国境内外的公司、 企业、其他组织和个人， 除法律另有规定者除外， 均可依照本条例的规定取得土 地使用权，进行土地开发、利用、经营。这说明，国有建设用地使用权的主体非 常广泛，可以不受身份的限制而享有建设用地使用权。 2国有建设用地使用权 的设立模式是登记生效主义模式。 具体说就是当事人要达成一致的意思表示， 签 订出让合同，同时要加以公示。 ?物权法?第 139 条规定：设立建设用地使用权 的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。二、国有建设用地使用权设立

14、国有建设用地使用权的取得是指国家作为土地所有权人与相对人之间通过 出让、划拨等形式将国有建设用地的使用权转移给相对人， 由相对人加以利用的 行为。根据?物权法?第 137 条规定：设立建设用地使用权，可以采取出让或划 拨等方式。根据?土地管理法实施条例?第 29 条规定：国有土地有偿使用的方 式包括：一国有土地使用权出让； 二国有土地租赁； 三国有土地使用 权作价出资或者入股。因此，国有建设用地使用权的取得主要有四种：出让、划 拨、租赁、出资入股 。1、国有建设用地使用权出让国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者， 由土地使用者向国家支付土

15、地使用权出让金的 行为。根据?土地管理法?、?中华人民共和国城市房地产管理法? 、?招标拍卖挂牌 出让国有建设用地使用权规定? 等法律、 法规的有关规定， 我国国有建设用地使 用权出让的方式主要有协议、招标、拍卖和挂牌等。其中，工业、商业、旅游、 娱乐、和商品住宅等经营性用地以及同一宗土地上有两个意向用地者的， 应当以 招标、拍卖或者挂牌方式出让。 因此在出让方式的适用上， 招拍挂出让优于协议 出让。1以招拍挂的方式取得国有建设用地使用权 招标出让国有建设用地使用权是指市县人民政府国土资源行政主管部门发 布招标公告， 邀请特定或不特定的自然人、 法人和其他组织参加国有建设用地使 用权投标， 根

16、据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。 挂牌出让国有建设 用地使用权是指出让人发布拍卖公告， 由竞买人在指定时间、 地点进行公开竞价， 根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。 挂牌出让国有建设用地使用权 是指出让人发布挂牌公告， 按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的 土地交易场所挂牌公布， 接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格， 根据挂牌期限 截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正 和诚信的原那么。 国有建设用地使用权出让， 必须符合土地利用总体规划、 城市规 划和年度建设用地方案。

17、国有建设用地使用权出让， 必须由土地所在地的市、 县 人民政府有方案、 有步骤进行。 市、县人民政府土地行政主管部门应当根据社会 经济开展方案、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度方案、城市规划和 土地市场状况，编制国有建设用地使用权出让方案，报经同级人民政府批准后， 及时向社会公布， 并具体组织实施。 市、县人民政府土地行政主管部门应当按照 出让方案， 会同城市规划等部门共同拟定出让的每幅地块的用途、 年限、规划条 件和其他土地使用条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府 土地行政主管部门具体组织实施。2以协议的方式取得国有建设用地使用权根据 2007年11月 1日施行的?

18、招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定? 的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个 以上意向用地者的， 应当以招标、 拍卖或者挂牌方式出让。 因此目前企业要从国 家获得经营性用地的使用权，主要通过招拍挂的方式。但根据 2022 年 8 月 10 日?关于进一步落实工业用地出让制度的通知? 的规定， 以下三种情况依旧可以 采用协议的方式获得国有建设用地使用权。 由于城市规划调整、 经济形势发生 变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、 国有承租工业用地补办出让， 符合规划并经依法批准， 可以采取协议方式。 政 府实施城市规划进行旧城区

19、改建， 需要搬迁的工业工程符合国家产业政策的， 经 市县国土资源行政主管部门审核并报经市县人民政府批准， 收回原国有土地使用 权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。 拟安置的工业 工程用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求， 尽可能在确定 的工业区集中安排工业用地。采矿、采石、采砂、盐田等地面生产和尾矿堆放 用地，鼓励采取租赁， 也可以协议方式出让。 各地可在不高于法律规定的工业用 地最高出让年限内， 结合探矿权、 采矿权出让年限， 灵活确定采矿用地租赁和出 让年限。3拟上市公司曾经通过协议方式取得土地使用权 招拍挂制度是一个逐步开展完善的过程。 许多企业在历

20、史上通过协议方式获 得经营性国有建设用地， 而且没有违反当时国家及地方法律法规的情形。 对于企 业通过协议的方式取得的国有土地使用权是否符合当时的法律规定问题， 可以重 点关注以下四个时段。 时段一： 2002年 7月 1日以前：国有建设用地大局部通过协议转让的方 式出让，招拍挂程序并非必经程序。 时段二： 2002年7月1日至 2004年8月31日：根据?招标拍卖挂牌出 让国有土地使用权规定? 和?关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让 情况执法监察工作的通知?规定：除工业用地以外的经营性用地必须采用招标、 拍卖和挂牌方式供应，但允许解决历史遗留问题。2002年 5月 9日?招标拍卖挂

21、牌出让国有土地使用权规定?要求从 7月 1 日期，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者 挂牌方式进行公开交易。 2004年3月 31日?关于继续开展经营土地使用权招标 拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知? 要求从即日起就 “开展经营性土地使用 权招标、拍卖挂牌出让情况进行全国范围内的执法监察，各地要在 2004 年 8 月 1 日以前将历时遗留问题处理完毕。所谓历时遗留问题是指 2002 年 7 月 1 日 ?招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定? 实施后，除原划拨土地使用权人不改 变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外， 商业、旅游、娱

22、乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂 牌方式，其他土地的供地方案公布后， 同一宗地有两个或两个以上意向用地者的， 也应当采用招标拍卖挂牌方式供应。 时段三： 2004年8月31日至 2006年8月31日：除工业用地已外的经营 性用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式供应，且不允许解决历史性遗留问题。 时段四： 2006年8月31日至 2007年6月30日：根据国务院?关于加强 土地调控有关问题的通知? 、?关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题 的通知?、?招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定? 规定：工业用地必须采 用招标、拍卖、挂牌方式出让，允许解决历史性遗留问题。2

23、006年 8月 31 日?关于加强土地调控有关问题的通知?第五点规定：国家 根据土地等级、 区域土地利用政策等， 统一制订并公布各地工业用地出让最低价 标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得本钱、 土地前期开发本钱和按 规定收取的相关费用之和。 工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让， 其出让价 格不得低于公布的最低价标准。 低于最低价标准出让土地， 或以各种形式给予补 贴或返还的， 属非法低价出让国有土地使用权的行为， 要依法追究有关人员的法 律责任。 2007年4月 4日?关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度度有关问 题的通知?中第二点规定： 一政府供应工业用地，必须采取招标拍卖挂牌方

24、 式公开出让或租赁， 必须严格执行 ?招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定? 和 ?招标拍卖挂牌出让国有土地使用权标准? 规定的程序和方法。 该文件也同样允 许在一定时间内解决历史性遗留问题： “国务院 31号文件下发前， 市、县人民政 府已经签订工业工程投资协议， 确定了供地范围和价格， 所涉及的土地已办理完 农用地转用和土地征收审批手续的， 可以继续采取协议方式出让或租赁， 但必须 按照?协议出让国有土地使用权标准?的有关规定，将意向出让、租赁地块的位 置、用途、土地使用条件、意向用地者和土地价格等信息向社会公示后，抓紧签 订土地出让或租赁合同， 并在 2007年 6月 30日前签订完毕。不

25、符合上述条件或 者超过上述期限的，应按规定采用招标拍卖挂牌方式出让或租赁。 时段五： 2007年 11月1日起施行的?招标拍卖挂牌出让国有建设用地使 用权规定?：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗土地 有两个以上意向用地者的， 应当以招标、 拍卖或挂牌方式转让。 该规定最终将包 括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地都纳入必须招拍挂出让的范 围。4以出让方式取得国有建设用地使用权需要关注以下问题： 土地出让金的数额： ?国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定?第 9条规定：土地使用权除保存划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行 地价评估， 要以评估价格为依据

26、确定土地出让金的数额。 关于出让金的数额， 国 家土地管理局 1992年公布的?划拨土地使用权管理暂行方法? 第 26条规定：土 地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的 一定比例收取，最低不得低于标定地价的 40%。标定地价由所在地市、县人民政 府土地管理部门根据基准地价， 按土地使用权转让、 出租、 抵押期限和地块条件 核定。 2003 年?协议出让国有土地使用权规定?第 5 条规定：协议出让最低价 不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、 征地拆迁 补偿费用以及按照国家 规定应当缴纳的有关税费之和， 有基准地价的地区， 协议出让最低价不得低于出 让地块所在级别

27、基准地价的 70。因此，国有建设用地使用权出让金要参照改 制当时地政府出台的标定地价与基准地价及最低下浮限度， 根据地段、级别判断 出让金额是否符合规定。根据?国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定?第17 条规定：在土地有偿使用费用方面， 可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革， 具体方法 由各地根据本地实际情况制定。 因此，一些地方政府对于改制的国有企业土地出 让金的缴纳，会有更优惠的政策，一般按评估值的 5 30计收。另外，根据 ?关于加强土地资产管理促进国有企业改革和开展的假设干意见? 的规定：对其 他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业， 可将原使用的划拨土地按 出让方式

28、处置， 土地收益可作为应付帐款暂留企业， 全额用于技术改造， 并参照 技改贷款方式进行管理。但如果出让金明显低于标准， 应有合理的解释并取得有权部门的批准， 保证 土地出让金优惠政策的法律效力。 由于在出让金缴纳方面的优惠， 地方政府往往 会对国有建设用地使用权的流转做些限制， 如改制企业如果转让该幅土地， 须补 缴剩余局部的出让金等，要注意这些限制条件。 国有建设用地使用权出让金的缴付期限： 根据?中华人民共和国城镇国有 土地使用权出让和转让暂行条例?第 14 条规定：土地使用者应当在签订土地使 用权出让合同后六十日内， 支付全部土地使用权出让金。 逾期未全部支付的， 出 让方有权解除合同，

29、 并可请求违约赔偿。 但一般来说， 这条法律规定只有在极少 数地方被严格执行， 许多地方政府在执行时相对灵活， 一般仅规定企业在某一时 间内一般是一两年内甚至更长， 视出让金数额及企业情况而定 缴纳。但按?中 华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?第 16 条规定：土地使 用者在支付全部土地使用权出让金后， 应当依照规定办理登记， 领取土地使用证， 取得土地使用权。故按规定在未缴纳完土地出让金前，不能取得土地使用权证， 尽管地方政府有变通的做法， 企业还是应在申报上市申请前将土地出让金缴纳完 毕，取得土地使用权证。 出让土地的用途与期限：我国实行土地用途管制和土地利用总体规划制 度

30、，因此，要关注企业取得的国有建设用地使用权的用途，如果企业改变用途， 可能会面临补缴土地出让金的问题。 另外，我国国有建设用地使用权实行有期限 出让制度，因此，还要关注国有建设用地使用权的期限。根据?中华人民共和国 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?第 12 条规定：土地使用权出让最高 年限按以下用途确定： 一居住用地七十年； 二工业用地五十年； 三教育、科 技、文化、卫生、体育用地五十年； 四商业、旅游、娱乐用地四十年； 五综 合或者其他用地五十年。根据?土地管理法?第 58 条规定：土地出让等有偿使 用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的， 有关人民政府土

31、地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人 民政府批准， 可以收回国有土地使用权。 根据?城镇国有土地使用权出让和转让 暂行条例?第 40 条规定：土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他 附着物所有权由国家无偿取得。 建设用地使用权的收回：根据?土地管理法?第 37条规定：禁止任何单 位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地， 1 年内不 用而又可以耕种并收获的， 应当由原耕种该幅耕地的集体或个人恢复耕种， 也可 以由用地单位组织耕种； 1 年以上未开工建设的，应当按照省自治区、直辖市的 规定缴纳闲置费； 连续 2年未使用的， 经原批准机关批准， 由县级

32、以上人民政府 无偿收回用地单位的土地使用权。 ?城市房地产管理法? 第 26 条规定：以出让方 式取得土地使用权进行房地产开发的， 必须按照土地使用权出让合同约定的土地 用途、开工开发期限开发土地。 超过出让合同约定的开工开发日期满 1 年未开工 开发的，可以征收相当于土地使用权出让金 20%以下的土地闲置费； 满 2 年未开 工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部 门的行为或者开工开发必需的前期工作造成开发延迟的除外。 这两条存在较大争 议，?物权法?中没有关于土地闲置超过两年就收回的规定，但该条法律仍然有 效。 出让方式获得国有建设用地使用权的登记以及抵押登

33、记： 根据?土地登记 方法?规定： 依法以出让方式取得国有建设用地使用权的， 当事人应当在付清全 部国有土地出让价款后， 持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭 证等相关证明材料， 申请出让国有建设用地使用权初始登记。 划拨国有建设用地 使用权已依法转为出让国有建设用地使用权的， 当事人应当持有原国有土地使用 证、出让合同以及土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料， 申请出让国有建设用 地使用权初始登记。2、国有建设用地使用权划拨根据?城市房地产管理法?第 23 条规定：土地使用权划拨，是指县级以上 人民政府依法批准， 在土地使用者缴纳补偿、 安置等费用后将该幅土地交付其使 用，或者将土

34、地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。 国有土地使用权划拨 必须依法报经县级以上人民政府批准， 并由市、县人民政府土地行政主管部门向 用地单位或者个人颁发?国有土地划拨决定书?和?建设部用地批准书? 。 1划拨土地的范围由于国有建设用地使用权划拨时， 土地使用者未向作为土地所有者的国家支 付土地收益，且没有使用期限的限制， 对于政府而言， 土地使用权划拨是一种无 偿性质的行政配置方式， 因此国家对于划拨土地范围有严格限制。 ?土地管理法? 第 54 条明确规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得； 但是，以下建设用地，经县级以上人民政府依法批准， 可以以划拨方式取得：一 国家

35、机关用地和军事用地； 二城市根底设施用地和公益事业用地； 三国家 重点扶持的能源、交通、水利等根底设施用地； 四法律、行政法规规定的其 他用地。?城市房地产管理法?第 24 条规定：以下建设用地的土地使用权，确属 必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨： 一国家机关用地和军事用 地；二城市根底设施用地和公益事业用地； 三国家重点扶持的能源、 交通、 水利等工程用地；四法律、行政法规规定的其他用地。根据上述法律规定， 国土资源部公布了 ?划拨用地目录? 对上述可以划拨的四类用地范围进行具体细 化，因此，只有符合?划拨用地目录?的建设用地，经县级以上人民政府依法批 准，方可划拨方式提供。2拟上

36、市公司拥有划拨土地 根据国家土地管理局?国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定?第 8 条规定：企业改革涉及的土地使用权， 有以下情形之一的， 经批准可以采取保存 划拨方式处置： 一继续作为城市根底设施用地、公益事业用地和国家重点扶持 的能源、交通、水利等工程用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公 司制企业的除外； 二国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并、 兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的； 三在国有企业兼并、合并中，被 兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；四 国有企业改造或改组为国有独资公司的。前款第二 、三、四项保存划拨用地发生的 期限不超过

37、五年。按照这一规定公司应当有偿使用土地， 一般不能通过划拨的方式取得国有建 设用地使用权， 但这会加重许多改制国有企业的负担。 因此， 国土资源部公布的 ?关于加强土地资产管理促进国有企业改革和开展的假设干意见? 规定：在涉及 国家平安的领域和对国家长期开展具有战略意义的高新技术开发领域， 国有企业 可继续以划拨方式使用土地。对承当国家方案内重点技术改造工程的国有企 业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资入股方式向企业注 入土地资产。 “为减轻企业负担，国有企业在改革前可继续以划拨方式使用原有 土地；改革后的企业用地符合?划拨供地目录?的，可仍以划拨方式使用。国有 和集体企业兼并国

38、有企业涉及的土地， 不属于划拨供地范围的， 经土地行政主管 部门批准，也可在一定年限内维持划拨使用 。该规定扩大了划拨用地使用权的 范围，使改制企业仍可通过划拨方式取得国有建设用地使用权。因此，上市公司的土地使用涉及到城市根底设施用地、 国家重点扶持的能源、 交通、水利等工程用地，仍有以划拨方式取得国有建设用地使用权的法律依据。 3划拨国有建设用地的法律限制与登记 程序限制：根据?土地管理法?等相关法律规定，建设用地使用权划拨的 程序主要包括： 建设用地使用人提出申请， 土地管理部门进行审批， 划拨建设用 地，划拨建设用地使用权证登记，核发建设用地使用权证。 流转限制：根据?城镇国有土地使用权

39、出让和转让暂行条例?第 44条规 定：划拨土地使用权，除本条例第 45 条规定的情况外，不得转让、出租和抵押。 其第 45 条规定：符合以下条件的，经市县人民政府土地管理部门和房地产管理 部门批注， 其划拨土地使用权和地上建筑物、 其他附着物所有权可以转让、 出租 和抵押：土地使用者为公司、 企业、其他经济组织和个人； 领有国有土地使用证； 具有地上建筑物、 其他附着物合法的产权证明； 依照本条例第 2 章的规定签订土 地使用权出让合同， 向当地市县人民政府补交土地使用出让金或者以转让、 出租、 抵押所获效益递交土地使用权出让金。 划拨建设用地使用权的登记：根据?土地登记方法?第 26条规定：

40、依法 以划拨方式取得国有建设用地使用权的， 当事人应当持有县级以上人民政府的批 准用地文件和国有土地划拨决定书等相关证明材料， 申请划拨国有建设用地使用 权初始登记。 新开工的大中型建设工程使用划拨国有土地的， 还应当提供建设项 目竣工验收报告。3、国有建设用地权租赁国有建设用地租赁是指国家将国有土地出资给使用者使用， 由使用者与县级 以上人民政府土地行政主管部门签订一定年限的土地租赁合同， 并支付租金的行 为。国有建设用地租赁是过于土地有偿使用的一种形式， 是出让方式的补充， 不 适用于经营性房地产用地。根据?标准国有土地租赁假设干意见?规定：对原有 建设用地， 法律规定可以划拨使用的仍维持

41、划拨， 不是想有偿使用， 也不实行租 赁；对因发生土地转让、 场地出租、 企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使 用的，可以实行租赁。对于新增建设用地， 重点仍应是推行和完善国有土地出让， 租赁只作为出让方式的补充。 对于经营性房地产开发用地， 无论是利用原有建设 用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。国有建设用地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的， 必须采用招标、拍卖方式。承租人在按规定支付土地出让金并完成开发建设后， 经土地行政主管部门或根据合同约定， 可以将承租的土地使用权转租、 转让或抵 押，但需要依法登记。抵押权实现时土地租赁合同同时转让，在使用年

42、期内，承 租人有优先受让权，租赁土地在办理出让手续后，终止租赁关系。根据?国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定? ：企业改革涉及到的 划拨土地使用权， 有以下情形之一的， 应当采取出让或者租赁方式处置： 国有企 业改造或改组为、股份公司以及组建企业集团的； 国有企业改制为股份合作制的； 国有企业租赁经营的；非国有企业兼并国有企业的。4、国有建设用地使用权作价出资入股国家以国有建设用地使用权作价出资 入股 是指国家以一定年期的国有建 设用地使用权作价， 作为出资投入改组后的新设企业， 该土地使用权由新设企业 持有，可以按照土地管理法律、 法规关于出让土地使用权的规定转让、 出租和抵 押。土地

43、使用权作价出资入股形成的国家股股权， 按照国有资产投资主体由有批 准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。 国有土 地使用权作价出资， 应当由市、 县人民政府土地行政主管部门根据土地使用权价 格和出让金标准， 核算应折算的出资额或股本额， 并向企业颁发 ?国有土地使用 权作价出资决定书?，明确土地用途、使用年限、出资额或者股本额和双方的权 利、义务。根据?公司法?第 24 条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业 产权、非专利技术、土地使用权作价出资。 ?国有企业改革中划拨土地使用权管 理暂行规定?第 7 条规定：根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、 国

44、民经济命脉的关键领域和根底性行业企业或大型骨干企业， 改造或改组为有限 责任公司、 股份以及组建企业集团的， 涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政 府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资入股方式处置。 ?关于加强土地资产管理促进国有企业改革和开展的假设干意见? 规定：对于自 然垄断的行业、 提供重要公共产品和效劳的行业， 以及支柱产业和高新技术产业 中的重要骨干企业， 根据企业改革和开展的需要， 主要采用授权经营和国家作价 出资入股方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集 团公司或企业注入土地资产。对承当国家方案内重点技术改造工程的国有企业， 原划拨土地可以继续

45、以划拨方式使用， 也可以作价出资 入股 的方式向企业注 入土地资产。三、国有建设用地使用权流转通过出让方式取得的国有建设用地使用权， 其权利的饱满状态仅次于土地的 所有权，根据?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?相关规定，权利人可 以转让、出租和抵押。根据?物权法?规定：建设用地使用权人有权将建设用地 使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。鉴于互换以及赠与属于转让的一种形 式，因此建设用地使用权的流转可以分为四类：转让、出资、出租和抵押。1、国有建设用地使用权的转让国有建设用地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为， 包括 出售、交换和赠与。国有建设用地使用权转让应当签订转让合同

46、并办理变更登记。 土地使用权转让时，地上附着物所有权也随之转让。土地使用权和地上建筑物、 其他附着物转让， 应当依照规定办理过户登记。 土地使用权转让价格明显低于市 场价格的， 市县人民政府有优先购置权。 土地所有权转让价格不合理上涨时， 市 县人民政府可以采取必要的措施。转让取得国有建设用地使用权， 是从二级市场上取得土地使用权的一种土地 使用权交易行为， 是一种市场化的土地使用权取得方式。 这种土地使用权取得方 式，法律关系比拟清晰， 也不像国有企业改制要涉及很多政策性问题， 但要审阅 土地使用权转让合同， 关注标的土地的规划用途、 尚余的使用年限、 转让金的支 付、是否设定它项权利、土地

47、使用权的过户登记及权属证书的变更等情况。2、国有建设用地使用权的出资建设用地使用权出资是指建设用地使用权人将建设用地使用权投资于一定 的经营中， 以获取经济利益的行为。 公司可以通过股东以土地使用权作价出资的 方式取得土地的使用权， 通过这种方式取得的土地使用权可以抵押、 出租、转让。1发起人建设用地使用权的取得是否有瑕疵：发起人必须是以出让、受 让或授权经营的方式取得的土地使用权， 才能折为股份投入公司， 划拨土地使用 权是不能作为出资的。2折股金额的问题：由于土地出让金一般按照评估值的1530%计缴， 所以，有的公司在折股的时候，也把这一金额作为折股的依据。根据?公司法? 规定：对作为出资

48、的非货币财产应当评估作价， 核实财产， 不得高估或者低估作 价。3发起人作为出资的建设用地使用权是否设定权利负担：如果发起人在 作为出资投入股份公司的土地使用权上设定了抵押权等权利负担， 那么这种土地使 用权不仅在权利的行使上受到法律的限制， 而且因其可能受到抵押权人的追索而 在财产价值上发生贬损， 甚至完全失去投资价值。 发起人如果用这种设定了权利 负担的土地使用权出资，就会产生出资不实的潜在风险，违反?公司法?资本确 定的根本原那么。因此，对于发起人以出资入股方式投入到股份公司的土地使用权， 一定要关注其上是否设定了权利负担。3、国有建设用地使用权的出租建设用地使用权出租是指土地使用者作为

49、出租人将土地使用权随同地上建 筑物、其他附着物租赁给承租人使用， 由承租人支付租金的行为。 土地使用权出 租，出租人与承租人应当签订租赁合同。出租人应当依照规定办理登记。 1出租方是否已合法取得了出租土地的使用权如土地使用权系租赁得来， 首先应确认出租方有权租赁。 改制后的股份公司， 主要向两类主体通过租赁取得土地使用权， 一类是向县级以上国土资源管理部门 租赁取得， 即一级市场。 另一类是向其他拥有建设用地使用权者租赁取得， 即二 级市场租赁。 “先出让再出租 方式：即控股股东或其下属企业先以出让方式取得土地使 用权后，再出租给公司。 对于这种方式， 应注意国土资源部 1999年 6月 18

50、日发 布的?关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知?规定 “对于改制后新组建 的公司为从事基建工程 如公路工程 的公司和物业公司的企业， 由于该类企业 的土地使用是其业务和资产运营的关键因素，需要取得长期而稳定的土地使用 权，因此不宜采用 先出让再出租 '的方式处置土地资产 ，根据该文件的精神，上 述企业也不宜采取 “先租赁再转租赁 、“先授权经营再租赁 的方式取得土地使用 权。 “先租赁再转租赁 方式：有些公司由于一时难以支付土地出让金，取得土 地使用权证，因此采取 “先租赁再转租赁 的方式取得土地使用权。 “先授权经营再租赁 方式：所谓授权经营是指国家根据需要，可以一定年 期的国

51、有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司， 作为国家 授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营， 由国家土地管理局审批， 并发给国有土地使用权经营管理授权书， 被授权的国家 控股公司、 作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书， 可以向 其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资入股或租赁等方式配置土地， 企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手 续。2关于土地租赁期限的问题 通过租赁的方式取得的土地使用权，并不能保证改制企业长期而稳定的使 用，因此，证监会规定，以租赁方式取得的土地使用权，要保证较长的租赁期。 1

52、999年 7月国土资源部发布的?标准国有土地租赁假设干意见?规定 “国有土地 租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。 对短期使用或用于修建临时建 筑物的土地，应实行短期租赁， 短期租赁年限一般不超过 5年；对需要进行地上 建筑物、构筑物建设后长期使用的土地， 应实行长期租赁， 具体租赁期限由租赁 合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期 。 但要注意超过 20年的租赁期限是无效的，因为根据 1999年 10月实施的?合同 法?第 214 条：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过局部无效。租赁 期间届满， 当事人可以续订租赁合同， 但约定的租赁期限自续订之日

53、起不得超过 二十年。由于?合同法? 相比?标准国有土地租赁假设干意见? 是上位法、后法， ?标准国有土地租赁假设干意见? 关于最长租赁期限的规定是无效的， 因此，要 提请企业注意租赁期限不得超过 20 年与该幅土地剩余使用年限中的较短者。 3租赁土地上的建筑物 “房地别离 问题根据我国?房地产法?第三十一条 “房地产转让、抵押时，房屋的所有权和 该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、 抵押 ；?城镇国有土地使用权出让和 转让暂行条例?第二十三条 “土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所 有权随之转让 ；第二十四条 “地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享 有该建筑物、 附着物使用范

54、围内的土地使用权。 土地使用者转让地上建筑物、 其 他附着物所有权时， 其使用范围内的土地使用权随之转让， 但地上建筑物、 其他 附着物作为动产转让的除外 。这些规定反映了我国的 “房地一体 主义。国土资 源部 1999 年 6 月 18日发布的?关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知? 也规定 “为降低土地资产管理的复杂性，对于以土地房屋为生产场地的企业，企 业改制时可选择房地整体出租或整体出让、入股等方式处置土地资产 。土地权利人以出让、 受让方式获得土地使用权后， 在土地上建筑房屋， 或者 房地均以租赁方式取得，自然不存在 “房地别离 的问题，但如果在租赁的土地上 拥有建筑物的所有权，

55、 房屋所有权证和土地使用权证的权利主体就会不一致， 如 果有一方处置权利， 会影响到另一方的稳定经营， 特别是土地使用权人处置权利 时，如土地权利权人将土地使用权抵押、转让时会给租赁权人带来风险。 对于此类问题，我们应当关注： 土地租赁期限在法律规定的范围内尽可能长， 如双方约定 20 年的承租期， 期满后可再续租 20 年，使租赁土地的使用权相对稳定。 要考察土地使用权出租主体 一般是企业的控股股东或其他关联方 是否 设定了抵押，如果设定抵押应当通过符合法律规定的方式解除。 房地分割的合法性。 ?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?第二十 五条第二款 “土地使用权和地上建筑物、其他附着物所

56、有权分割转让的，应当经 市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准， 并依照规定办理过户登记 ， 确认了房地一体的例外，但要求有权部门批准。 ?关于企业改制中土地资产处置 有关问题的通知?规定 “只有在新设公司向母公司租赁土地后再兴建地上建筑物 和地上只有机器设备而没有房屋等建筑物， 母公司将相应机器设备作价投入新公 司但又不愿放弃土地使用权这两种情况下， 才可按照房屋所有权与土地使用权可 别离的原那么， 保存先出让再出租的土地处置方式， 但要相应加强土地资产严格监 管。包括出让金的征收管理， 取消各类随意性优惠政策等； 同时对采取先出让再 出租的方式处置土地的改制企业， 在上报审批时要同时

57、上报草签的土地出让合同 和土地租赁合同， 严格审核其中的土地收益关系 。这说明在企业改制的实践中， 国家土地管理部门认可 “房地别离 的做法，但要在批准与登记程序方面符合上 述规定。4其他问题：租赁权是设定在土地使用权上的他项权利，因此，应当在县市 级以上土地管理部门备案，并取得?他项权利证书? 。4、国有建设用地使用权的抵押土地抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的、 不转移占有二作为债务 履行担保的土地使用权， 在债务人到期不能履行债务或者发生当事人约定的实现 抵押权的情形时， 可就该土地使用权折价或者就拍卖、 变卖财产的价款优先受偿 的权利。土地使用权可以抵押， 土地使用权抵押时， 其

58、地上建筑物、 其他附着物随之 抵押。建设用地在抵押时，需要进行评估。抵押双方应当签订抵押合同，并办理 抵押登记。根据?关于土地使用权抵押登记有关问题的通知?规定：以出让方式 取得的国有土地使用权， 由抵押权人进行地价评估或者由具有土地估价资格的中 介机构评估并经抵押权人认可后， 由抵押人和抵押权人签订抵押合同。 以划拨方 式取得的国有土地使用权， 由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价 评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押 权人签订抵押合同。土地使用权抵押权的设立、 变更和消灭应依法办理土地登记手续。 根据?土 地登记方法?第 36 条规定：依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持 土地权利证书、 主权债合同、 抵押合