长江大学法学专业文献综述

1、第5页（共5页）题目名称 题目类别 院（系）. 专业班级. 学生姓名. 指导教师. 完成日期衣江公老毕业（设计）论文文献综述毕业论文政法学院法学10702班韩先华佟桂玲讲师2010.12.11 至 2010.12.31论民事诉讼契约文献综述学 生：韩先华，长江大学政法学院法学系指导教师：佟桂玲，长江大学政法学院法学系前言：民事诉讼契约是一个与市场经济相适应的产物，我国的民事诉讼法是 在1991年制定的，体现了当时比较严重的职权主义色彩，虽然经过2007年的修正， 但是修改的内容大多是有关于再审和执行方面的，在公民的具体的处分权与自治权方 面基本没有体现。随着我国加入WTO实行市场经济，我国的相

2、关法律就要做出相应 的修改以适应与国际的接轨和自身的发展，但是对于已经进入二十一世纪的我国来 说，我国的民事诉讼法就显得有点落后了。民事诉讼契约固然不能完全说是一个新生 事物,但民事诉讼的实践中没有得到相应的应用，至少没有得到我们国家的深刻重视。 这种状况的出现在很大程度上可以归结为我国的现实国情（主要是民事诉讼体制）， 随着民事诉讼当事人主体地位的提高，公民的法律意识逐渐提高，当事人的主体意识 逐渐提高，法院职权主义的影响逐渐的削弱，民事诉讼契约应该而且必然会得到人们 的关注。一、民事诉讼契约概述（-）民事诉讼契约的历史发展在西方的法律传统中，司法消极主义长期占据统治地位，民事诉讼中法官满足

3、于 做一个中立的、被动的裁决者，完全受当事人处分权的制约。司法权的消极性也影响 到诉讼上的和解，虽然在一些国家的民事诉讼法典中不乏法官可劝告和解的规定，但 实务中法官仅仅在和解中起中介的作用一一为双方当事人创造对话的机会，而不是 主动进行和解劝告。不过这种状况自20世纪70年代以来逐渐发生了变化，在世界性 民事诉讼改革的潮流中,各国都把促进和解作为一个重要的目标，并加强了法官在促 进和解中的作用。诉讼契约这一概念最早是由大陆法系学者提出来的，诉讼契约是 指当事人之间以协议的方式就诉讼程序及相关事项实施直接或间接的诉讼行为，而 影响现在或将来的诉讼程序及执行程序，其效力发生于诉讼法规范领域。在英

4、美法系 张卫平,陈刚.法国民事诉讼法导论.中国政法大学出版社1997, 152-153.中虽然没有比较明确的说法，但是他们在实务中却早就在适用诉讼契约。在我国最早 提及“诉讼契约”概念的是江伟教授，之后乂有张卫平、彭世忠、卫强、陈桂明、张 嘉军等比较突出的学者。而我们所说的民事诉讼契约，“是大陆法系民事诉讼法学者 提出的概念，是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意”。（-）民事诉讼契约的性质界定关于民事诉讼契约的性质问题，学界存在三种主要学说：一是私法契约说。该 说认为当事人达成的诉讼契约属私法上的契约行为，仅有发生私法行为的后果。二是 诉讼行为说。该说认为属于诉讼行为之行为，

5、不仅以诉讼法上明文规定可发生诉讼效 果为限，即使诉讼法无明文规定的诉讼契约，也应视为诉讼行为而有其法律上的效 果。三是诉讼契约说。该说认为诉讼契约本身就是从发生诉讼效果为目的，而达成的 协议因此尽管在诉讼程序中需要经过法院对契约的确认，但这种确认已显消极。（三）民事诉讼契约的表现形式结合西方的理论和实践，民事诉讼契约的具体表现为以下形式：（1）不起诉契约；（2）程序选择的契约；（3）协议管辖；（4）举证时限 的契约；（5）证据交换的契约；（6）限制证据的契约；（7）证明责任的契约；（8） 撤诉的契约；（9）不上诉的契约；（10）不提起上诉的契约；（11）诉讼和解的契 约。二、我国诉讼契约的现状

6、分析（-）我国诉讼契约的立法现状从我国的民事诉讼法的规定来看，我国民事诉讼法所确立的诉讼契约类型是一个 由少到多逐步增加的过程。从国内的状况来看，我国现行法的规定使得当事人的合意 空间已有所扩张；但是从世界的角度来看，我国民事诉讼契约的种类还是非常有限的。 例如放弃型诉讼契约（主要包括协议不起诉、协议撤诉、协议不上诉等），其中，对于 不上诉契约，英国、美国、德国以及我国台湾地区等都在其民事诉讼法中有明文规定; 对于撤诉契约，国外一些地区或是立法已经明确规定（如美国）或是通过判例的形式予1陈桂明.程序理念与程序规则区.北京：中国法制出版社2002, 92-93 以肯定（如德国和日本）。川但在我国

7、的民事诉讼法及司法解释中均没有相关的体现。为什么我国民事诉讼契约相关规范比较少？原因在于，我国与西方国家相对比具 有完全不同的背景一一诉讼体制。我国在建国初期实行计划经济，政府对人们的生活 干预较强，在体现国家强制力方面的诉讼就更不必说了；就是在之后制定民事诉讼法 和做相关的修改也还没有完全脱离职权主义的干扰，甚至说还是相当严重的。如何加 强当事人与法院的合作？如何从职权干预的审判模式之中走出来，进入以当事人为主 导的诉讼模式中？从目前的状况来看，我国的民事诉讼契约制度建立的道路还是相当 漫长的。对诉讼契约性质问题展开深入探讨，准确定性诉讼契约，在新型诉讼契约不 断涌现的当代中国，具有理论上的

8、必要性与现实的紧迫性。口（二）我国诉讼契约的实践现状我们知道,法律的生命在于实践,如果制定的法律得不到很好的实施,那么再好的 法律也只能是纸上谈兵,所以,我国的民事诉讼契约实践现状是应该多加关注的。1 .诉讼契约在实践中的效力问题虽然我国民事诉讼法的相关规范对诉讼契约已经有了相关的规定,但是从司法实 践的情况来看，便会很容易发现当事人达成的诉讼契约并没有发挥出其应有的功效。 如：双方当事人达成了诉讼和解，一般就是达成一份和解协议，实践中通常表现为以 撤诉的形式结束诉讼，但如果当事人违反了其本人同意的和解协议，对此法律仅仅是 规定了当事人可以再次提起诉讼，而违约方不需要为此付出任何代价，这不仅使

9、得当 事人达成的合意得不到法律的保护，而且会为那些恶意、与事人故意拖延诉讼从而为达 到其不正当目的提供可乘之机,这显然与立法本意相悖。2 .诉讼契约的实施带有浓厚的职权干预色彩我国的民事诉讼在很大程度上还是以职权主义为中心，诉讼契约并不能充分表达 出当事人的合意。更值得注意的是在一些具体实践中，法院的职权干涉已经严重妨碍 了当事人的自由选择权。三、怎样改革我国的民事诉讼契约1韦留柱,乔慈茹.民事诉讼契约探析|J.郑州航空工业管理学院学报,2009. （4）2张鼎军.论诉讼契约的性质几河北法学.2008.（1）（-）积极改革我国民事诉讼的模式在我国当事人达成诉讼契约的过程中，导致法官职权干预过重

10、的根本原因就在于 我国传统的职权主义诉讼体制。因此,为了给予当事人更为宽松的合意空间，也更加体 现出诉讼契约的价值追求,对我国传统的民事诉讼体制进行改革成为必然。与职权主 义相对应的是当事人主义,相比较而言，当事人主义具有多方面的优势：一方面其有 利于实现程序的内在价值，即程序正义。主要体现为：（1）审判者在当事人之间保持中 立；（2）审判者能够平等地对待双方当事人；（3）双方当事人可进行平等地对抗；（4） 充分尊重了双方当事人的处分权；（5）当事人不致受到突袭性裁判。另一方面，当事人 主义的诉讼体制还有助于实现程序的外在价值，也称为程序的工具性价值,主要包含： （1）查明案件事实真相；（2）

11、正确适用法律。（二）逐步加强新型的诉讼契约规范的立法就目前我国这方面的立法来讲我国通过了一系列的司法解释确立了一些新的民 事诉讼契约类型，但是这还远远不够，还不能够和实际生活接轨。当生活的实际状况 出现后，立法就要跟上来，不要让立法太滞后，要增加一些诉讼契约的类型。另外上 述司法解释仅仅是确立了这些诉讼契约，并未明确具体使用这些诉讼契约的相关规则, 结果导致司法实践中适用混乱,这就要求我国未来的民事诉讼制度应当明确规定诉讼 契约如何适用的具体规则，比如可以实施诉讼契约的时间，实施的具体程序，以及当 当事人的合意损害到国家、集体、他人的合法权益如何加以限制等等问题。（三）加强民事诉讼契约效力的立

12、法和实践民事诉讼契约的根本意义在于发生效力，如果不能对诉讼程序产生实质性的影响, 那么民事诉讼契约制度就会名存实亡了。当事人对自己依法享有的处分权不能随意行 使，却能随意重新主张处分权范围内的实体和程序权利，这是中国诉讼法制领域的一 种怪状,这使得处分权的法律效力非常模糊，处分行为很不规范,严重影响了诉讼秩序 和效率,最终破坏了程序公正和司法公正。正基于此,有必要在我国的相关民事诉讼立 法中对相关民事诉讼契约的效力予以明确，来保证其能发挥应有的作用。具体来讲， 民事诉讼契约的效力主要表现为其拘束力以及执行力。E1韦留柱，乔慧茹,民事诉讼契约探析J1.郑州航空工业管理学院学报，2009, （4）

13、总结：综上所述，改革我国的民事诉讼契约制度，尤其是民事诉讼模式的转变 应当受到足够的重视，并根据不同类型的诉讼契约采取不同的规制措施,逐步确立以 诉讼契约制度的一般原则和一般性程序规定为主体的框架，并在不触及国家民事诉讼 制度所代表的社会公共利益的前提下改革诉讼契约制度的内容，同时还应保持诉讼契 约的开放性以适应现行民诉法发展的需求。另外还要在实践中加强落实，要让良法有 一个比较宽松的实施环境，在司法的独立性、自主性方面加强贯彻落实。更不要忘记 的是,我们在进行这方面的法律改革时不可以不切实际的造法，要让法律体现社会生 活的实际需要。最后，任何事物都有两面性，我们在完善一种良性制度的同时，还应

14、该 看到它的弊端，所以建立对诉讼契约的法律规制和解决瑕疵救济问题也是一项艰巨的 任务。参考文献1日三月章.日本民事诉讼法国.汪一凡译.五南图书出版公司，19982美波斯纳.正义与司法的经济学M.苏力译，北京：中国政法大学出版社，20023鲁千晓，吴新梅.诉讼程序公正论M.北京:人民法院出版社，20044江伟，民事诉讼法M.高等教育出版社.北京：高等教育出版社,20055张嘉军.论诉讼契约的效力J.法学家,2010, (2)6夏霆.诉讼契约的法理学思考J.南京工业大学学报(社会科学版)，2009, (3)7张嘉军.论诉讼契约的性质J.河北法学，2008, (1)8张卫平.论民事诉讼的契约化J.中国法学,2004, (3)9霍海红.民事诉讼契约的意义追问J.华东政法学院学报,2007, (1)10陈育虹.论民事诉讼契约的理论基础J.韶关学院学报(社会科学)，2010, (2)11周开宁.契约精神与和谐社会J.安徽大学学报(哲学社会科学版)，2006, (1)12李斌.论意思自治原则与撤销权的行使J.法制与经济,2009, (7)13萨其荣桂.论诉讼契约的理论基础及性质J.前沿,