PAM与FIDIC对比

1、PAM2006与FIDIC99版红皮书对比陈 霞（中国水利水电第七工程局有限公司，四川，成都）摘要：PAM2006是马来西亚国内通用的建筑施工合同范本，本文通过对PAM2006和FIDIC99红皮书中关键条款的对比和分析，以期在以后的工作中无论业主采用何种合同范本均能在合同谈判和履约过程中查漏补缺，最大可能的避免合同风险，获得应有的公平公正。关键字：PAM2006 FIDIC99红皮书 对比 现场人员 变更程序PAM2006（以下简称PAM）和FIDIC99（以下简称FIDIC）版红皮书，均是以业主负责设计、承包商进行施工为基础的合同条件，笔者针对两种合同范本的比较，以期在实践过程中，无论采取

2、哪一种合同模式，均能在合同谈判或是具体合同履约过程中，从另一种合同模式中查漏补缺，寻求指导，找到解决问题的方法。首先就现场人员来讲，不管在何种合同模式下，现场存在的人员仍然是传统意义上的三方人员，即业主、工程师和承包商。 但是PAM弱化了工程师的权力（PAM中使用单词Architect，鉴于其主要职责与FIDIC中Engineer的职责类似，为了便于对比，在此仍然翻译为工程师），强化了业主和承包商的直接勾兑，业主除任命工程师以外，还任命专业工程师如结构和土建专业工程师和机械电气专业工程师、计量工程师、以及专业咨询，工程师可以根据需要授权这三类人员，但是他们却是直接受雇于业主的，这与FIDIC中

3、差别较大，在FIDIC中这三类人员都是工程师队伍中的一员，一般是业主与工程师签订合同，其余现场的专业工程师人员由工程师雇佣。 除此之外，PAM中还有业主的现场人员，称之为Site Staff， 如下表：ItemPAMFIDIC对比分析条款条款业主现场人员10.02.3 FIDIC 着重强调承包商的责任，承包商应保障业主现场人员的安全以及环境保护，而PAM侧重于限制业主现场人员的权利，明确指出业主的现场人员是在Architect的指示下工作，如果向承包商发出指令除Architect书面确认外，均无效。注：在现实的FIDIC合同实施过程中，会出现业主的现场人员干扰施工的行为，一旦他们认为承包商未能

4、按照合同施工直接会在现场发出指令，要求暂停，如果能在合同谈判期间，加入本条款的限制则有利于履约的顺利进行。PAM此举限制了工程师权力，对于专业工程师以及计量等关键性人员直接任命但听从于工程师指示，加强业主与承包商的直接对话，这样似乎能在现场达到三方平衡，相互制约的目的。其次，关于变更。首先我们从定义上来看，请参看下表变更的定义PAM条款11.1变更就是对工程的设计，质量或者数量进行变化或者修改包括：1. 任何工程的增加，省略或是替换；2. 对原拟用于工程的材料，货物的种类或标准进行更改；3. 对已经实施的工程进行拆除 ，或者承包商已经运抵到场的材料或货物的移除，不符合合同的工程或材料货物除外；

5、4. 合同条款的变化：包括工时的限制，工作空间的变化，对现场某特定部位进场以及使用的发生变化，对某部份工程以特定的施工工序进行施工和完工。但不包括任何由于承包商的疏忽，省略，失误或是违背合同所进行的修正改变，这些变化的费用应由承包商自行负担。FIDIC13.1每项变更可包括：1. 合同中包括的任何工作内容的数量的改变（但此类改变不一定构成变更）；2. 任何工作内容的质量或其他特性的改变；3. 任何部分工程（永久工程和（或）临时工程）的标高、位置和（或）尺寸的改变；4. 任何工作的删减，但要交他人实施的工作除外；5. 永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关竣工试验、钻孔和

6、其他试验和勘探工作，或6. 实施工程（永久工程和（或）临时工程）的顺序或时间安排的改变除非并直到工程师指示或批准了变更，承包商不得对永久工程作任何改变（或）修改从定义上看，两者就有些微的区别。FIDIC的定义是通过对临时工程和永久工程在合同中的不同要求来分类，在第一点上，FIDIC特别备注了，工程量的变化不一定构成变更，对工程量的变化幅度设定了一个范围，具体体现在12.3估价的规定，该条款规定只有工程量的变化超过了10%，才能采用新的费率和价格，现在我们就以10%作为临界点，如果工程量在原合同基础上增加了9%，假如增加的9%工程量的所发生的前提条件均与原合同条件一样，毫无疑问这部分的支付应按照

7、原合同中BOQ的单价予以支付，这部分难道就不是对原合同情况的变化么？这当然也是变化，也应算是变更，只是这样的变更比较微小，对设计和施工均无实质性重大的影响，在FIDIC实践应用过程中没有走变更的程序。但是在PAM中， PAM认为只要是变化就是变更，至于变更后，针对变化部分变更价款的确认问题，则按照11.6款估价法则来进行，那是第二步的事情了。在此，笔者更倾向于PAM的定义，干净利落。谈到这里，我们就必须要理一理变更的程序以及与索赔的关系。从FIDIC和PAM来看，变更产生的形式均有两种，一种是指示形式，一种是批准形式，如下表：PAM 11.2FIDIC 13.311.2款，工程师签发工程师指令

8、，指令变更或是批准承包商提出的变更13.3款工程师签发变更令，或者批准承包商根据13.2款价值工程提出建议书，形成变更令。变更的签发者都只能是工程师，承包商无权作出变更，其发起的变更要经过审批和批准程序。对于批准形式的变更令，一般承包商在报批过程中就会对变更工作进行一个大致的估算，在报告中考虑变更在给自己带来工期或费用上的利益的同时，能给业主带来什么样的利益，以便能获得批准，这一类指令的后续额外费用或者EOT的确认就相对要简单些，这里笔者不做论述。以下主要是针对于指示类变更令，PAM和FIDIC对于后续额外费用以及EOT的确认程序的区别下面用案例说明：案例1：某房屋建筑工程，工程师发出一项变更

9、指示，要求将地板的材质从原图纸设计的瓷砖变更为某种档次的木地板。地板面积为1万平方米，面积不变。原图纸设计的瓷砖综合单价为100元/平方米，变更后的该档次的木地板的综合单价为200元/平方米。在工程师发出变更指示之前，承包商已经购买了部分瓷砖，如果退货，将发生退货费用和其他损失5万元，且重新订货，等木地板到场开始施工，需延期30天。如果双方协商，对于前述费用的数额和时间无异议。由此，该变更导致的新增费用为105万元以及30天的EOT。在FIDIC下，对于105万以及30天EOT的确认，会产生四种不同的情形，而不同的情形又可能导致不同的或者是不确定的结果。因为在FIDIC中有两种程序对此进行确认

10、。程序1，在变更的决策程序中确认，采用条款13.3款变更程序，在变更令签发前，工程师要求承包商递交实施此变更的估算，请注意，工程师主动要求承包商提交建议书视为本程序的启动；程序2，就是承包商按照20.1款走索赔程序，因为在索赔条款中FIDIC规定，只要承包商认为其有权获得额外费用，那边变更带来的费用当然也是额外费用，所以笔者认为在FIDIC下变更的估价程序也可以通过索赔程序获得。那么再FIDIC下，这两种程序是择一适用呢还是按顺序重复适用，如果是择一适用，谁有选择权？如果是二者皆要求适用，那么在进行了程序1，没有进行程序2的情形下，承包商是否丧失了该项变更导致的索赔权利？许多人在FIDIC实践

11、中，往往就产生了混乱。 承包商按规定提出索赔承包商未按规定提出索赔工程师启动程序1105万，30天EOT（情形1）无解（情形2）工程师没有启动程序1105万，30天EOT（情形3）无解（情形4）分析如下：情形1，工程师根据程序1的规定，在发出变更指示前，要求承包人提交关于变更新增费用的估算，承包人提交了105万元以及延期30天的估算，工程师予以确认。同时，在变更事件发生后，承包商按照程序2规定的时限要求向工程师发出了索赔105万元以及延期30天的通知，最终该索赔获得了工程师的确认。该情形下，工程师承包商双方皆大欢喜，不会产生费用是否应该支付的争议。但是，进行了费用的两次确认程序，造成了工程管理

12、程序的重复与繁琐，对于工程管理效率的提高是不利的。但是对于承包商来说却是最保险的。 情形2，与第一种情形的前半部分相同，即在变更决策过程中确认了变更费用的估算价105万元，以及延期30天，但是，承包人没有提起索赔程序。在该种做法下，往往会产生争议，有的工程师/业主会以“如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商无权获得追加付款，而雇主应免除有关该索赔的全部责任”为由拒绝向承包人支付。如果支持该工程师的主张，则对承包商明显不公平；如果不支持工程师的主张，则合同有其明确的规定。情形3，承包商执行了工程师发出的变更指示。但是，工程师没有启动程序1，承包商也没有执行程序2

13、。在结算或后续付款时，对于承包人是否能够要求支付105万元新增费用以及30天的EOT将会存在争议。如果支付该费用，则不符合合同规定；如果不支付该费用，则承包人的确进行了该项变更工作。情形4，工程师发出了变更指示，但没有要求承包人提出建议书，即没有执行程序1。承包商在执行变更后，根据索赔程序向工程师提出了105万元的索赔以及30天的EOT。工程师通过索赔程序予以了确认。在该种做法下，双方对于105万价款是否应当支付的问题，一般不会产生争议，效率也较高。但会导致程序1的规定没有任何意义。在PAM下，工程师签发变更令，工程师运用11.6款估价原则对变更工作进行估价并决定变更的价格，完全没有FIDIC

14、下程序1的启动，工程师下达指令后，不管工程师是否对变更工作估价，承包商都应立即执行变更令，变更无时效性，针对案例1，情形相对简单些就由4种变成了2种。情形1：工程师根据11.6款估价原则直接批准了105万变更款以及30天EOT情形2：工程师根据11.6款估价原则，批复了显而易见的100万的材料价差，以及需要等待的新材料到场的30天EOT。分析如下：情形1：工程师直接批准了105万以及30天EOT，这种情况下，双方皆大欢喜，对于这部分的支付均无异议。情形2：工程师只批复了显而易见的100万的材料价差，以及需要等待的新材料到场的30天EOT。这种情况下，这100万的材料价差是变更款无时限要求，不会

15、因超期失效，剩下的5万，承包商可根据11.7款Additional expense caused by Variation通过索赔程序获得，如果承包商没有在规定的时间内通过索赔提出，则该5万元超期失效。索赔具有时效性。总结上述，作为承包商为了保险起见，在FIDIC和PAM下执行变更程序笔者总结了如下流程图：FIDIC下变更程序示意图（这里选用承包商获得支付最保险的做法）：工程师签发变更令承包商确认工程物资是否能顺利获得YesNo承包商立即执行工程师指令承包商立即通知工程师无论工程师是否启动程序1，主动编制并上报变更额外费用和EOT报告.注：此处可视为索赔通知，避免时效性问题工程师取消、确认或修

16、改指令工程师取消指令工程师依然确认指令工程师修改指令工程师分析变更工作，运用估价原则并确定价格或者EOT变更结束承包商立即执行工程师指令返回开始承包商不认可工程师决定的额外费用以及EOT，第一时间递交索赔通知，做好同期记录，变更结束后，针对工程师决定的价格以外的额外费用进行索赔，走索赔程序承包商认可工程师决定的额外费用以及EOT注：同期记录是关键，无论认可工程师决定的额外费用与否，同期记录至关重要变更结束变更结束 PAM下变更程序示意图工程师签发变更令承包商确认工程物资是否能顺利获得YesNo承包商立即执行工程师指令工程师取消、确认或修改指令承包商立即通知工程师变更结束工程师取消指令返回开始工

17、程师修改指令承包商立即执行工程师指令工程师依然确认指令工程师运用估价原则决定变更的额外费用和EOT承包商认可承包商不认可1. 收到工程师关于变更费用和EOT决定后，28天内，递交索赔通知，并附上除了工程师决定的费用外，额外的费用评估；并且2. 变更执行完成后28天内向工程师递交详细的计算和支撑材料注：这一部分有时效性，逾期不付承包商根据变更得到支付，没有时效限制变更结束接下来我们将对比业主提前占用部分工程的条款，PAM合同条款16.0 Partial Possession by Employer，FIDIC10.2款 Taking Over f Parts of the Works。我们从事件

18、发生和发生所带来的后续结果两方面来分析，首先来看，部分工程的提前占用是怎样发生的：PAMFIDIC发生合同赋予了业主提前占用部分工程的权利，但是在使用之前必须征得承包商同意（承包商不得无礼延缓或是扣留此类同意）业主自主决定下，要求工程师颁发永久工程的任何部分的接收证书，但是在工程师颁发证书前，业主不得占用该部分工程。（此处讨论业主在工程师为颁发证书前业主事实上占用部分工程）。后果1. 16.1（a）在业主占用之日起14天内工程师签发部分工程接收证书；10.2（c）如承包商要求，工程师应颁发该部分的接收证书；2. 16.1（b）该部分工程的缺陷责任期开始起算注：FIDIC中如果竣工试验失败，这应

19、该归因于业主提前占用呢还是承包商违约呢，此处很容易引起双方争议。而PAM则一刀切，直接开启该部分工程的缺陷在责任期。10.2（a）和（b）部分工程被视为从开始占用之日起被接收，承包商从此日起不再承担该部分的照管责任，转由业主负责，在缺陷通知期期满之前完成该部分的竣工试验。3. 16.1（c）误期损害赔偿按比例相应减少注：没有对累计误期损害赔偿最高额的规定，但是此款项不在工程师签发的中期支付凭证中体现，由业主自行扣除。10.2最后一段，单日的误期损害赔偿金按比例减少，但是不影响误期损害赔偿的累积最大额。4. 16.1（d）（e）(f) 质保金，在部分工程完工证书签发后，14天内，工程师签发证书返

20、还该部分工程相应质保金的一半，且整个项目的质保金的限额按比列减少。该部分工程缺陷责任期期满后，且所有缺陷在此期间承包商已经修复，那么工程师签发缺陷责任修复证书，在该证书签发后14天内，工程师签发证书返还承包商该部分工程剩下的一半质保金。FIDIC无此规定我们用案例2说明：案例2：某工程合同价格1000万人民币，根据合同其日误期损害赔偿金为10万每天，最高累计误期损害赔偿限额为合同额的10%，质保金在每期账单中扣除10%，且累计质保金总额为合同金额的10%。现业主提前征用了部分工程，该部分工程价值为500万人民币。如果总体工程延误了。那么：FIDIC合同前提下：日误期损害赔偿额为10*500/1

21、000=5万元累计的最高误期损害赔偿额1000*10%=100万人民币质保金每期仍然扣除当期账单金额的10%，直到累计额达到合同金额的10%，不予以提前返还。PAM合同前提下：日误期损害赔偿额为10*500/1000=5万元累计的最高误期损害赔偿额无限额且不适用30.4抵消条款质保金每期仍然扣除当期账单金额的10%，直到累计额达到合同金额的10%*500/1000=5%, 提前返还部分工程价值相应的质保金的一半即25万人民币给承包商。接来下笔者想特别强调PAM中独有的抵消条款30.4款，与FIDIC以及任何合同模式下的业主反索赔有区别也有相似之处：适用抵消的条款有2.4承包商未能遵守工程师指令

22、；4.4承包商应缴纳的费用，税款，收费；5.1承包商放线误差；6.5（e）对未按合同要求施工的工程，材料，货物或工艺进行抵消；6.7承包商未按照工程指令对不满足合同要求的工程修复；14.4 货物或材料的权利担保；15.3（b）项目实质性完工后，针对不重要的缺陷，承包商逾期未修复，业主聘用第三方进行对其修复，其费用进行抵消；15.3（c）项目实质性完工后，针对不重要的缺陷，承包商逾期未修复，业主同意不予以修复，但是进行直接抵消。15.4缺陷清单；15.5严重缺陷修复；19.5以及20.A.3该承包商投保或续保，而承包商没有做到，由业主进行的投保或续保适用抵消条款。如果最终双方对于抵消的款额有争议，任何一方均可申请裁定，在裁定下来之前，业主不得进