离岸公司收购境内企业外方投资权益安排

1、离岸公司收购境内企业外方投资权益安排 来源： 作者： 发布时间：2011-05-12 离岸公司收购境内企业外方投资权益安排 离岸公司 一、 关于在上海进行中外合作企业投资方权益转让的程序问题 根据中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则、外商投资企业投资者股权变更的若干规定以及上海市外商投资企业审批条例等的相关规定中华人民共和国中外合作经营企业法第十条，中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则第二十三条，外商投资企业投资者股权变更的若干规定第二条、第九条，上海市外商投资企业审批条例第十五条、 第二十二条，目前在上海进行中外合作企业投资方权益转让的程序如下： 1

2、、合作一方向合作企业外其他投资方转让全部或者部分出资额，应当征得合作他方书面同意，经企业董事会会议一致通过并作出相关决议。 2、报原审批机关批准，审批机关应自收到有关转让文件之日起30天内决定是否批准。当事人需要准备以下文件: （1） 企业关于投资权益转让的申请书（原件）； （2） 企业中方主管部门意见（如有原件）； （3） 企业董事会关于投资者权益转让的决议（原件）； （4） 转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可（放弃优先受让权）的投资权益转让协议（原件）； （5） 企业原合同、章程及修改协议（原件）； （6） 企业设立时的验资报告； （7） 涉及国有资产转让的，应提供

3、产权交易所产权交易证明或国有资产评估报告及国资评估中心确认书； （8） 新投资者注册登记证明及资信证明（原件）； （9） 企业批准证书和工商营业执照复印件； （10）企业投资者权益转让前后的董事会成员名单； （11）审批机关要求报送的其他文件（如企业原合作合同、公司章程中关于董事会组成及议事规则的内容）。 二、 关于税务问题 方案一：境外公司A投资于中外合作企业C，A在离岸地，如毛里求斯等，设立全资子公司B，由B收购A在C中的投资权益。 在这一方案中，与投资权益收购相关的税收是印花税以及外商投资企业和外国企业所得税。其中印花税的税率为投资权益转让协议所载金额的万分之五。 外商投资企业和外国企业

4、所得税问题是值得关注的。国家税务总局于1997年发布过国税函发1997 207号“ 国家税务总局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知”。该通知规定“在以合理经营为目的进行的公司集团重组中，外国企业将其持有的中国境内企业股权，或者外商投资企业将其持有的中国境内、境外企业的股权，转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有100%股权关系的公司，包括转让给具有上述股权关系的境内投资公司的，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税”。如果按照该通知执行的话，A作为税法上的外国企业直接拥有B 100%的股权，因此在A向B转让其在C中的投资权益时，可以按照股

5、权成本价转让，不计所得税。但经与上海市国税局所得税二处（涉外税收管理处）的确认，上海市国税局所得税二处的口头意见为国税函发1997 207号文件适用于以合理经营为目的进行的外资控股公司集团重组中涉及的外商投资企业以及外国企业转让股权发生的所得税问题并且股权受让方必须是境内企业。对此，国家税务总局的态度是尊重地方税务局的意见。由于方案一的有关交易主体不符合上述两点的要求，因此可能无法获得不征收企业所得税的结果。 在这种情况下，方案一中 A 在出让其在 C 中的投资权益（股权）时，应按照股权转让收益10%的税率征收所得税（87）财税外字第033号“财政部税务总局关于对外商投资企业征收所得税若干政策

6、业务问题的通知”，如果股权转让无收益或者有损失的话则不计所得税。这里说的股权转让收益或损失是指，股权转让价减除股权成本价后的差额。股权转让价是指，股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额(以不超过被持股企业账面的分属为股权转让人的实有金额为限)，属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。股权成本价是指，股东(投资者)投资入股时向企业实际交付的出资金额，或收购该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让价金额。国税发（1997） 071号“国家税

7、务总局关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定”由于 A 和 B 是关联企业，其投资权益的转让应按照独立企业间业务往来的作价标准定价，即净资产定价标准。否则，税务机关有权参照企业间没有关联关系所能同意的交易数额进行调整。 方案二：台湾公司A投资于中外合作企业C，A的全体股东在离岸地毛里求斯设立公司B（B的股权结构与A相同），由B收购A在C中的投资权益。 在该方案中，与投资权益收购相关的印花税的处理与方案一是相同的。方案二中A和B没有直接的股权联系，但是股东构成一致。在这种模式下，有关中国大陆境内所得税的处理也可参见前述方案一中的原则。区别在于： 方案二中的离

8、岸公司B在设立过程中，需要全体股东的签名认可才可以作为离岸公司成立。因此，是否可以争取到全体股东对设立离岸公司的一致同意就成为整个方案实施的先决条件。 三、 关于中国大陆签署的税收协定问题 离岸地对一般公司所得税的征收适用属地原则，即只对源自离岸地的所得征收所得税；而对离岸公司不征收所得税只征收年度管理费。 中国大陆和诸如毛里求斯等离岸国家签署过“对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定、议定书”，其中规定了消除双重征税的条款。但是在上述任何一个投资权益收购方案中，涉及所得税的单位是A公司。但A公司系在台湾地区注册的公司而不是上述协定和议定书任何一缔约方的法人。因此该税收协定和议定书对其不适用。

9、外商投资股份公司的设立外商投资股份有限公司是指依法律规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。其中，中国股东包括中国的公司、企业或其他经济组织，公司是中外双方按照平等互利原则，在中国境内共同投资成立的。外商投资股份有限公司与外商投资有限公司一样，为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定，如三个外商投资企业法的有关规定。和公司法所规定的股份有限公司设立方式一样，外商投资股份有限公司可采取发起设立或者募集设立的方式。但

10、是必须注意的是，以发起方式设立的公司，除应符合公司法规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东;以募集方式设立的公司，除应符合前述条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前连续盈利的记录;该发起人为中国股东时，应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告，该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居住所在地注册会计师审计的财务会计报告。离岸公司在企业境外投资并购中的实例分析文 / 徐劲科和华利盛律师事务所律师、合伙人近几年来，离岸公司日益为国内经济圈人士所知晓。特别是人们发现，在中国大陆进行投资、并购的许多跨国公司，也大量地使用离岸公司作为投资工具。因此，目前离岸公司正越来越被

11、更多的人所接受。但是，在中国企业赴境外投资、收购过程中如何使用离岸公司，并没有被引起足够的重视，本文将分析几个实例，来探讨如何在海外投资、并购实践中使用好离岸公司，并让其发挥作用。案例 1 ：中国联通（香港上市公司 0762 ）收购联通母公司 9 省市移动通信业务首先要讨论的是中国联通集团公司。集团联通公司属于国内大型企业，其部分资产先后在香港和国内 A 股上市，在上市后联通集团不断向上市公司注入资产，在注资的过程非常恰当地使用了离岸公司的架构，使得注资过程绕开了许多阻碍。虽然本案例并非严格意义上的境外并购，但由于联通红筹系香港上市公司，本案例可由公开资料查阅所得，可以给读者较好的启示。并购前

12、：中国联通（ HK ）红筹公司股东结构图及资产如下： 为了将九省市联通业务顺利注入联通红筹公司，联通公司设计了如下的并购方案：第一步：联通集团公司设立两家离岸公司：联通新世纪（ BVI ）有限公司和联通新世纪通信（ BVI ）有限公司，联通新世纪（ BVI ）有限公司全资拥有联通新世纪通信（ BVI ）有限公司，同时，并将吉林、黑龙江、江西、河南和四川等内地 9 省市移动通信业务及资产注入联通新世纪通信（ BVI ）有限公司。第二步：中国联通（ BVI ）有限公司收购联通新世纪 (B ) 有限公司的全部已发行股本。第三步：由中国联通（红筹公司）从其母公司中国联通（ BVI ）有限公司手中买下联

13、通新世纪（ BVI ）有限公司股权，联通新世纪通信（ BVI ）有限公司成为中国联通（红筹公司）的间接全资子公司。这样，通过新注册两家 BVI 公司，经过两次股权关联交易，内地 9 省市的移动通信业务置入中国联通（红筹公司）名下。上述结构安排在以下两个方面是大有益处的，一是审批问题。在国内，联通集团将其 9 省市业务注入一家新的公司，只要政府相关部门审批即可。而联通红筹公司系香港上市公司，由上市子公司向母公司购买资产这样的案例中，香港法律规定最终的决定必须要经过小股东会的批准后才可生效，因此，采取 BVI 这一结构安排，可以有效地避免股东会批准带来的不确定性。如果小股东不批准，上述业务仍然归联

14、通集团所属。二是税收上的利益。通过这样的运作，联通新世纪通信（ BVI ）有限公司不直接在香港从事经营活动，因此，中国联通（红筹公司）从其取得的业务收入纯属于投资所得，按照香港法律无需交纳资本利得税。可以说联通如此缜密的资本连环套中， BVI 公司就是那环环相扣的结。案例 2 ：民营企业如何借助离岸公司设计其海外投资框架结构背景介绍：某民营企业借助于创始人几十年的创业和奋斗，在中国、欧洲和美洲分别建立了机械、电器、制药等三大产品系列的许多公司，但公司与公司之间都是独立法人，股东均系创始人及不同合作伙伴，且因不同地方公司需遵循不同法律制度，长期以来集团治理结构不完善，资本运作有较多困难，公司创始

15、人对于整个投资的结构安排非常不满。因此，我们通过分析，创建了以下的公司投资和管理结构： 上述结构的主要特点在于，通过两层离岸公司的设计，既达到了创始人控制全部公司和业务的目的，又使得整个集团的架构十分清晰。以上结构的好处还在于：1、 股权控制、管理权控制和品牌控制三者既分开，又结合。一个企业在进行全球企业结构设计中，既要考虑到决策的快速得到执行，又要考虑到企业风险的控制，还要考虑到长远的发展。而上述结构中，企业的控制权在于离岸公司；而企业的管理权则考虑设在企业的常驻地上海，由设立在上海的管理公司负责；而企业的所有品牌，则由设在香港的离岸公司持有，保证所有品牌的安全性和稳定性，三者是分开的。而结

16、合在于所有三个公司的最终控制权均为创始人及其合作伙伴持有，管理均在上海进行，持有品牌的香港离岸公司仅仅持有品牌，并不实际经营。2、 风险的防范鉴于全球市场变化多端，要有效地防止集团内一家企业的经营风险影响到集团其他业务，因此，上述结构设计中充分利用了离岸公司这一中介，在集团内不同业务之间建立起一道防火墙，不同业务之间可以有合作，但纯属业务合作，所有的经营都是独立的，任何一家企业遭遇市场、经营、法律、管理等风险均不会影响到其他企业的经营和市场形象及声誉。特别是，由于在每一个国家设立的公司之股东均非自然人，可以有效的防止自然人在任何一个国家由于经营、法律等风险导致的对自然人股东的限制和风险。3 、

17、业务发展独立，有利于进行资本运作。上述方案中，不同业务在不同国家内由不同的管理团队独立发展。集团内，只要有任何一块业务发展顺利，达到境内外证券交易所上市要求，则可以方便地将这块业务以上市地法律要求进行重组后，即可运作上市。同时，由于该块在全球不同地域发展的业务本身已经属于一家离岸公司控制，财务审计和资产重组工作十分便利。另外，鉴于上市公司母公司尚有其他业务，如果其他业务也同样成长，则可以给已经上市的公司很大的想象力，对其股价支撑也有非常大的作用。案例 3 ：某民营企业欲收购境外某公司的部分资产、业务和人员，并最大限度地减少风险。经过讨论，利用离岸公司结构，可以很好的解决这一问题。并购前： 在此

18、结构中，中国民营企业当然可以以企业为股东在 N 国当地设立公司，来并购业务 X 。但在将来，如果要对该当地公司进行任何运作，均会涉及到中国及 N 国法律限制问题。同时，目标公司的两个股东 A 钟情于业务 X ，仍希望进行发展，而股东 B 则希望通过转让收取收益。如何实现呢？我们设计以如下并购方案进行操作，即 通过上述并购结构安排，巧妙而简单地利用了离岸公司这一工具，就达到了诸多目的：1 、中国民营企业既绝对控制 N 国这一子公司，又适当地远离主战场的目的。通过向原股东 A 派发境外离岸公司股份问题，方便地解决了股东 A 继续参股、继续与中国民营企业合作的目的。2 、如果今后该 N 国子公司业务

19、发展好，还可以利用离岸国税收法律的好处达到节税的目的。3 、将来的资本运作十分方便。如果有新的投资者愿意投资该 N 国子公司，则仅需向该境外离岸公司注资即可。而一般离岸国公司法对于股东间的权利、发股份等的规定均十分完善，且操作十分便利，无需繁复的批准手续。同样，如果该中国民营企业希望将 N 国子公司出售，也只需要将该离岸公司的股权转让即可，无需 N 国监管当局批准，也无需在 N 国办理手续。2000 年 6 月，经合发组织曾发布了一份题为认定和消除有害税收行为的进程的报告，这份报告将 35 国家和地区列入了避税地黑名单：英属处女群岛、格林伍德、塞舌耳群岛、巴拿马、汤加等。这份名单所依据的判定标

20、准是：该地区或国家有效税率为零或只有零税率；缺乏有效的资讯交换；缺乏透明度；没有实质性经营活动的要求。但是，这份报告的观点并没有被众多的跨国企业所认同。至今，离岸公司仍以其诸多好处而被誉为：曲线上市的“优美拐点”、风险投资的“软猬宝甲”，兼收并蓄的“变脸之地”、合法节税的“风水宝地”等称号。目前，我国企业正进一步跨出国门，走向世界，理应对国际投资界运用娴熟的离岸公司这一投资工具予以充分地学习和运用。( 如需进一步了解的，请联系： baileyxu ， 2006 年 4 月 13 日 ) 本文发表于CCH法务管理人杂志2006年7月号。 密切关注离岸公司的发展及政策影响 切实做好利用外资管理工作

21、 - 在我市利用外资的国家和地区中，离岸管辖区是一个重要的投资来源地。通过离岸公司进行国际直接投资是国际投资合作中的一个通行做法。认真分析离岸公司的背景以及发展动向，将对做好利用外资管理工作起到积极作用。 一、离岸公司的背景 为鼓励贸易与投资，从上个世纪中后期，世界上一些国家和地区纷纷以法律手段创造出一些特别宽松的经济区域，允许国际人士在其领土上成立国际业务公司，这些区域一般称为离岸法域或离岸司法管辖区。而所谓离岸公司就是泛指在离岸法域内成立的有限责任公司或国际商业公司。“离岸”的含义是指投资人的公司注册在离岸法域，但投资人不用亲临当地，可以委托中介机构在离岸法域注册，其业务运作可在世界各地的

22、任何地方直接开展。 由于各国对离岸法域的认识不尽相同，国际上也没有一个统一的划分原则，因此认定的离岸法域的数目也各不相同，经济合作与发展组织于2000年6月公布的有关报告中列举了35个国家和地区。这些区域主要有：英属维尔京群岛、开曼群岛、库克群岛、香港、爱尔兰、列支敦士登、美国特拉华州、瑞士、巴拿马、卢森堡、利比里亚、英属塞舌尔群岛、马绍尔群岛、毛里求斯、新加坡、萨摩亚群岛、马恩岛、瓦努阿图。除瑞士、巴拿马、卢森堡、利比里亚以外，这些区域在历史上大多曾是英国殖民地。因此这些地区在很大程度上保留了英国的法律体系和司法制度。 离岸公司被国际投资界和中国企业界密切关注。不仅各离岸地如英属维尔京群岛、

23、英属开曼群岛、库克群岛因成为中国企业海外上市或国际资本曲线境内投资的便道而日益为人所熟知，世界各国政府也普遍承认并允许海外离岸公司在本国开展业务或投资，世界各大银行也都承认这种公司。而且，随着世界经济全球化的纵深发展，离岸公司、离岸信托、离岸金融等一系列离岸业务更是日益蓬勃兴起。其中的离岸公司更是因其独有的品性而在这场全球化的浪潮中大显身手，其较彻底的国际化特性更使得它被冠以国际公司的称谓。据有关机构统计，全球范围内注册的离岸公司有70多万家，其中50万家在英属维尔京群岛，而与中国企业有关的大概有20万家。新浪、搜狐、网易、金蝶、联通等国人熟知的公司均名列其中。目前平均每天都会有一家中资背景的

24、新公司在离岸法域注册成立。根据商务部的统计资料，今年18月，全国实际利用外资来源地前十位的国家和地区排名中，英属维尔京群岛、开曼群岛和萨摩亚分别名列第二名、第九名和第十名，离岸公司在华投资呈上升趋势。 离岸公司存在的意义就在于为投资者实现各种商业目的提供了方便之门，主要优势体现在有利于企业成立控股公司、降低运营成本、绕开关税（政策）壁垒、保障财产安全、方便海外移民等方面，这些优越条件满足了投资者多样化的价值需求。 二、离岸公司带来的挑战和我国政府对离岸公司的监管 （一）离岸公司带来的挑战。英属维尔京群岛、开曼群岛、百慕大群岛等地区之所以能够发展成离岸法域，有着其深厚的历史原因。在历史上，这些小

25、岛都曾作为殖民地而长期受宗主国的统治和控制，没有税收自主权，也没有严格的资本管制措施，从而形成了有利于资本输入国的税收制度和法规，而在脱离了宗主国后，其制度和法规并未发生根本变化，而仍保有其自由宽松的特色。毫无疑问，离岸法域的存在在相当程度上有利于降低国际资本流动成本，加强国际资本市场之间竞争，促进跨国经贸活动。而离岸公司正充当着推动世界贸易与金融自由化的急先锋角色。但同时，其超前的立场必定给尚未完全自由的国际经贸、金融管制秩序带来猛烈的冲击。由于离岸公司从根本上不关涉当地的经济安全与秩序，各离岸法域当局只是纯粹从发展本地离岸服务产业的需要出发而不对离岸公司进行应有的审查与管制。而各离岸法域之

26、间在发展此产业中竞相降低离岸公司的设立条件和运营成本，更时造成了公司滥设的局面。这种不负责任的做法给世界经济的稳定与安全带来了极大的危害。这些危害主要体现在避税、洗钱和资本外流。 （二）我国政府对离岸公司的监管。近年来，我国政府加强了对海外离岸公司对国内开展经济活动的审批和管理，制定和完善了有关的政策和法律法规。 1、境外投资注册企业的监管。按照商务部2004年第16号关于境外投资开办企业核准事项的规定，国内的个人或企业到境外（包括离岸法域）注册开办企业，均需由商务部或商务部委托的各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府商务行政主管部门审批。同时，获得批准到境外（包括离岸法域）设立公司的国内企

27、业，应按国家有关规定报送统计资料、参加境外投资联合年检和境外投资综合绩效评价；经批准开办的境外企业，在当地注册后，应将注册文件报商务部备案，并向我驻外经济商务参赞处（室）报到登记。由此，政府可以全面掌握和了解国内的个人或企业在境外投资设立企业和开展经营活动的情况。 2、海外离岸公司并购国内企业的监管。按照国家六部委2006年9月8日发布的外国投资者并购境内企业的规定，对外国投资者（含境外离岸公司）并购境内企业设立外商投资企业，做出了具体规定。一是被并购企业的性质确定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇

28、，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外；二是审批管理：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批；三是信息披露：并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。 3、境外特殊目的公司（含离岸公司）进行境外上市的监管。特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市

29、而直接或间接控制的境外公司。对此类公司境外上市的监管主要有：一是审批管理。证券法第238条：境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准；二OO六年八月八日发布的关于外国投资者并购境内企业的规定中明确规定：特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。同时规定，特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。二是经营管理。国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知第一条：在境外注册、中资控股的境外上市公司

30、，进行分拆上市、增发股份等活动，受当地证券监管机构监管，但其中资控股股东的境内股权持有单位应当事后将有关情况报中国证监会备案，并加强对股权的监督管理。 三、密切关注离岸公司发展动向，切实做好利用外资管理工作 截止目前，海外离岸公司在我市设立的外商投资企业有72家，占全市外商投资企业的3.35%，其中：英属维尔京群岛63家，萨摩亚5家，开曼群岛2家，毛里求斯2家；，总投资为23.79亿美元，注册资本11.77亿美元，实际吸收外商投资7.42亿美元，占全市实际吸收外商投资的22.74%，涉及公路交通、化工、制药、通信等行业。具体可分为以下几种情况：一是台湾客商为避开当局对大陆投资的限制转由离岸管辖地注册公司在国内投资。二是我市企业为海外上市的目的而成立海外离岸公司，转而对本企业进行并购。 三是香港客商出于商业目的，注册海外离岸公司，对内地进行投资活动。四是其他国家和地区的客商出于商业目的，注册海外离