民事程序选择权探析

1、民事程序选择权探析          摘要关于民事程序选择权的问题，在我国的民事诉讼法以及相关司法解释中虽有规定，但不太系统，且职权主义彩色太浓，导致司法实践中当事人的民事程序选择权大多流于形式。笔者认为，民事诉讼中的程序选择权是当事人双方对解决纠纷的一些程序性事项的协议选择，本质上类似于一种诉讼契约，是以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。在当前淡化职权主义，强化当事人主义的趋势下，对当事人在程序性事项中所达成的这种合意应给予充分的尊重和保障，从而有利于实现司法公正的目的。  

2、0; 关键词民事诉讼程序选择权完善    一、问题的提出    近日，笔者在走访一的时候，企业负责人向笔者反映一件事情。该企业在外省某地进行投资中与当地一公司发生纠纷而被诉至法院，因为标的额较大，根据当地法院级别管辖的规定，该案一审应由中级法院审理，但该中级法院却将案件指令给下级法院审理，其虽向两级法院提出异议，但未被采纳。案件一审判该企业败诉，上诉后又被二审驳回，现正在申诉中。当事人反映的问题引起了笔者的思考，根据我国民事诉讼法第29第一款的规定，上级人民法院可以把本院管辖的一审民事案件交下级人民法院审理，因此，从目前的法律规定看，

3、该中级法院将本院管辖的案件交下级法院审理并不违反法律规定。但是，由于该规定的适用没有任何条件限制，致使原本只是一审的法院可以轻而易举地不受限制地变成了二审法院，其审判权限也从初审权变成了终审权。而在此期间，当事人则对自己命运攸关的案件的审理程序没有任何选择的余地，对于法院审判程序的决定也无任何质疑的权力。当事人为保护自己的权利而对自己提起的或参与的民事审判活动在如何操作的程序上没有选择权或选择范围很小，又如何让他确信为解决纠纷而设置的这套程序对他公正以及运用这套程序所作出的裁决是公正的呢？我国现有法律规定的这种在民事程序适用上的超职权主义模式不免使人感到忧虑。那么，在当今更多强调意思自治的民事

4、领域是否可以让当事人对解决解决纠纷的方式以选择权？在进入纠纷解决程序后可由当事人选择程序性事项？而选择的范围又应多大？如何来完善这一机制呢？这便是本文要讨论的民事程序选择权。    二、民事程序选择权的概念和理论基础    （一）民事程序选择权的概念    民事程序选择权由学者邱联恭先生于1993年最早提出来的，但并未对之直接下定义。我国民事诉讼法中也没有民事程序选择权的概念，国内学者对民事程序选择权有广义和狭义之分。广义的民事程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内自主选择民事纠纷的解决方式以及在纠纷解

5、决过程中选择相关程序事项的权利。狭义的民事程序选择权，是指当事人在民事诉讼过程中依照自己的意志自主选择有关程序事项的权利。民事程序选择权它是从当事人的角度出发，为满足当事人个性化的利益需求，由当事人在发现真实与促进诉讼之间权衡并作出相应的选择而设计的制度。民事程序选择权的主体是当事人，以存在两种以上可选择的、功能相当的程序机制为前提，主要通过当事人之间在充分权衡其实体利益和程序利益的基础上所达成的合意来实现。本文侧重讨论后者。    （二）民事程序选择权的理论基础    1、背景程序正义和程序主体权的逐渐确立程序选择权的确立，是程序正

6、义观念逐步深入人心的必然结果。程序正义的观念流觞于13世纪的英国，其根植于法律传统的“正义”原则认为“正义先于真实”、“程序先于权利”，从而构成了程序正义最核心的内容。在随后的几十年中，程序正义理念在美国得到了更深刻的挖掘和更系统的阐述。美国立法将法律程序分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”，后者要求用以解决纠纷的法律程序必须是公正、合理的，违反程序的正义绝非正义。可以说，程序被提升至一个至高无上的位置。随着两大法系的逐渐融合，起源于英美法系的程序正义原则同样被大陆法系国家所接受，人们对程序正义的重视日益加强。尽管我国属于大陆法系国家，但鉴于两大法系的融合借鉴，现行民事诉讼中职权主义的色

7、彩正日渐淡化，当事人主义的表现则潜移默化的渗透进来。    此外，程序主体性原则也悄然兴起。该原则认为，法律应肯定当事人的法主体性，对于关系到其权益、地位的事项，均应有平等获取私法救济程序的机会和权利；对当事人和程序利害关系人，法院也不应将当其视为审理活动的客体，而应充分尊重其享有程序主体权。台湾学者邱联恭亦认为，“依上述国民之主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用法之主体”。上述理论不难推导出这样的结论：既然当事人拥有相应的主体资格，其理所当然的享有对诉讼中涉及自身利益事项的处分权，这种处分权不仅限于对诉讼

8、请求、抗辩内容等实体权利，而且还包括诉讼程序行使中涉及的各种程序性权利。    2、理论基础民事诉讼契约化    如果说程序正义和程序主体权的兴起，为程序选择权的确立提供了充分的历史背景，那么诉讼契约理论的出现，则真正为程序选择权奠定了厚实的法理基础。诉讼契约，是“以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意，亦称诉讼上的合意。”对于民事诉讼法中是否存在诉讼契约，理论界曾存在诸多争议。部分学者认为，从罗马时代开始，民诉法即被确认为公法范畴，受到国家强制力的干预。而通常当事人因矛盾无法调和才走上诉讼途径，那么在对抗性极强的诉讼法中，

9、是否有“诉讼契约”空间的存在？但正如上文所述，随着当事人主体原则的兴起，越来越多的学者认识到，尽管民诉法属于公法范畴，但从民事诉讼调整对象来看，其调整的是平等主体间的私权纠纷，因此，民法中当事人意识自治的原则将无可避免地被延伸到民事诉讼的范畴中来。正如德国学者拉德布鲁赫认为的，“在诉讼程序中的私法自由处分与在诉讼程序外权利拥有的自由处分并无两样”。另外，民事诉讼的最终目的在于定纷止争，如果当事人在诉讼阶段的合意能促使纠纷顺利解决，法律又有什么理由加以阻止和干涉呢？    （三）确立民事程序选择权的意义    1、降低纠纷解决成本，提高

10、程序效益。纠纷解决过程中当事人所投入的人力、财力、物力与当事人从纠纷解决结果中获得的收益之间的比值关系，制约甚至决定着当事人的行为选择。民事程序选择权的确立为当事人提供了众多便利，使其可能通过程序的选择，以最少的人力、财力、物力在最短的时间内来最大程度地满足自己对利益的追求，这无疑可以有效降低纠纷解决成本，提高程序效益。民事程序选择权能够降低纠纷解决成本主要表现在以下两个方面：一是当事人选择相对简单、快捷的程序或方式，同时节省了当事人和国家资源成本；二是当事人选择正常的程序和方式，表面上看似并无节约，实际上由于提高了当事人对结果的信服度，从而减少纠纷解决的反复，故实际上也是对国家资源，特别是诉

11、讼资源节约。    2、提高公众对纠纷解决结果的信服度和接纳度。由于案件事实的不可逆性与法官的有限理性的矛盾，法律程序只是不完善的程序正义，法官要作出绝对公正的判决几乎是不可能的，故必然导致败诉的一方产生心理上的抵触情绪，达不到息讼的目的。而且，即使法院能作出绝对正确的判决，处于利益对立中的当事人也可能觉得判决不公正。在这种情况下，判决的正当性就成了一个重要问题。确立当事人的民事程序选择权，是增进判决正当性的有效策略之一。实证研究表明，一个人在对自己利益有着影响的判决制作之前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能和其它各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等，

12、就会产生强烈的不正义感。 而如果当事人在纠纷解决过程中充分发挥自主权，最后的处理结果在某种程度上就会被认为是当事人自身行为的结果，即使当事人对处理结果不满意，也更能接受这样的结果。    3、有利于保障人权，防止法院滥用职权。民事诉讼中的人权既包括当事人享有的各种诉讼权利，也包括当事人自主处分这些权利的权利，所以立法对民事程序选择权的肯定程度直接反映了诉讼中当事人人权受保护的程度。诉讼中人权的实现依赖于法院对当事人程序主体地位的尊重，法院职权过于强大势必会对诉讼中的人权构成限制和威胁，滥用审判权更是会直接侵犯诉讼当事人的人权。为防止和消除权力滥用，最有效的方法莫过

13、于将权力在相关主体间分配，实现权力的制约和平衡。强调当事人的程序主体地位和程序选择权，必然相对地弱化法院职权，这实质是将诉讼权利在当事人和法院间作了重新分配，通过当事人行使程序选择权制约法院审判权，以保障诉讼中的人权，防范和遏制滥用审判权的现象。     三、我国民事程序选择权的现状    （一）我国关于民事程序选择权的内容    我国关于民事程序选择权的规定主要散见于民事诉讼法、仲裁法、人民调解委员会组织条例及最高人民法院的一些司法解释中，涉及的相关民事程序选择权主要有：  

14、0; 1、纠纷解决方式的选择权。我国仲裁法第2条、人民调解委员会组织条例第7条、民事诉讼法第3条、第108条，第111条，第257条等规定，民事诉讼的当事人可选择仲裁、调解或诉讼方式解决纠纷。    2、管辖法院的选择权利。民事诉讼法第25条规定，合同纠纷的双方当事人可以协议选择管辖法院。        3、结案方式的选择权利。民事诉讼法第85条至第91条、第128条、第131条规定，当事人有权选择调解、撤诉或由法院判决等方式结案。    4、选择简易程序或普通程序的权利，最

15、高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第2条允许当事人合意选择简易程序。    5、特别程序与普通诉讼程序的选择权利。民事诉讼法第189条规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券的，符合一定条件的，可向有管辖权的基层人民法院申请支付令。当然，债权人也可不经督促程序而径向人民法院提起诉讼。     6、破产和解与进行破产清偿的选择权利，民事诉讼法第199条、第202条、破产法第17条规定，破产债权人有选择和解整顿或进行破产清偿的权利。    7、公开审理和不公开审理的选择权利。民事诉讼法第120条

16、规定，人民法院审理民事案件，一般应当公开进行，但是离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人有权申请不公开审理。仲裁法第40条规定，除涉及国家秘密的案件外，其它案件，当事人均可经协议选择公开或不公开方式进行仲裁。    （二）存在的主要问题    从表面上看，我国的相关法律对当事人的民事程序选择权是作了许多的规定，这些程序选择权均通过立法授予了当事人。但是，笔者认为，我国当事人的民事程序选择权实质上并不充分。1            

17、0;  1、我国当事人的诉讼主体地位尚未充分确立。当事人的程序选择权的确立必须以当事人诉讼主体地位的确立为前提。尽管随着审判方式改革的深入，当事人在诉讼中所发挥的作用越来越大，我国的民事诉讼也越来越具备了当事人主义诉讼模式的物质条件，但是由于长期奉行职权主义诉讼模式，以当事人为诉讼主体、尊重当事人的处分权的观念并没有真正确立起来。以简易程序和普通程序的选择为例，简易程序和普通程序的适用由法官根据民事诉讼法的原则性规定自由裁量，是否适用简易程序完全取决于法官对案件难易程度的判断，而当事人对于自己提交法院解决的纠纷适用何种程序没有选择权，对于法官在程序决定中的事项更没有提出质疑的权利。究

18、其原因，其根本就在于我国的当事人尚未真正成为诉讼的主体，法官们以诉讼的主宰者自居，考虑问题的角度更多聚集于法院工作的本身，而长期处于诉讼客体地位的当事人和他们的律师也习惯了在诉讼中被管理、被支配的地位，内心根本不存在程序选择的观念。从根本上讲，职权主义诉讼模式的残余极大地制约了当事人程序选择权的确立与行使。    2、可供当事人选择的程序功能单一或者无法发挥作用。不同的程序能够满足当事人不同的利益诉求，这是当事人选择程序的内在动因。为什么我国的当事人并不热衷于行使程序选择权，除了上面所提到的观念问题外，还在于当事人觉得没有选择程序的必要。以民事诉讼的三种模块程序，

19、即普通程序、简易程序和督促程序的为例，普通程序和简易程序在功能价值上并没有明显的区别，简易程序充其量只是普通程序的简化，当事人在普通程序中并没有感受到明显的公正性，而在简易程序中也没有体会到显著的效率性。督促程序的情况更为糟糕，由于督促程序在制度设计上存在种种弊端，如债务人的异议效力过大，督促程序与诉讼程序没有衔接等问题，致使偿试适用督促程序的当事人并没有从中感受到督促程序本来应当具有的便捷与廉价，反而会因适用督促程序面耗费额外的时间和金钱。因此，从这个层面上讲，我国的当事人之所以不重视程序选择权，或是因为选择于否无所谓，或是因为选了还不如不选。    3、缺乏法

20、官与原、被告三方间交流的机制。交流是达成合意的保障，合意在很多情况下是程序选择的基础。在诉讼中，法官与当事人的交流方式主要是阐明权的行使。在我国，法官有阐明的权力，而没有阐明的义务。在审判任务繁重的今天，大多数法院进行审前阐明的方式只是一纸空洞无物的通知书，法官大多不会告知当事人如何行使程序选择权，当事人也很难了解有什么程序可供选择，选择了这些程序对自己究竟意味着什么。在长期以来，法官与当事人之间的交流尚如此困难，更不用说当事人之间的交流了。目前根本没有任何制度能够促使当事人在诉前进行充分的观点交换，很难想象让满怀对立情绪的当事人在诉前能够就程序选择的问题达成合意。  &#

21、160; 缺乏可供选择的程序，当事人无可选之物；当事人的诉讼主体地位尚未确立，当事人无选择之身份；缺乏交流机制，当事人无形成合意之渠道。上述三个问题的存在，直接导致了我国民事诉讼当事人缺乏实质上的程序选择权。    四、我国民事程序选择权的完善思考 针对我国现行民事程序选择权立法的不足，立足于我国国情，并借鉴国外有关立法经验，笔者认为，应当从下列几个方面完善我国民事程序选择权。    （一）民事程序选择权的外部保障    当事人程序选择权的外部保障包括立法、司法两个层面。从立法层面上讲，民事诉讼立法应该进

22、一步确立当事人的诉讼主体地位，扩大当事人的程序选择权，尽可能为当事人利用诉讼程序提供便利和可能。从司法层面上讲，立法赋予当事人一定程序选择的同时，还需要法官的积极配合才能落实，而明确法官的阐明与告知义务是最好的方式，即要求法官积极介入当事人之间程序及权利的形成过程，保护当事人的程序选择及程序利益。在当事人提起诉讼时，法官得行使释明权，告知其相应的程序选择权及其影响，征询当事人对所适用程序的选择意见，允许当事人在合理期间内做出选择。如双方当事人就程序的进行达不成合意，则因一方当事人程序选择权的不当行使给对方当事人造成了不必要的损失（如诉讼的拖延、期间的延长、诉讼费用的增加等），对方当事人有权要求

23、获得补偿，法院也有权对滥用程序选择权造成诉讼拖延、影响诉讼公正和效率的一方当事人进行程序性制裁。     （二）我国民事程序选择权的具体制度完善   1、赋予当事人对简易程序的选择权 。我国民事诉讼法和最高人民法院的相关司法解释对简易程序的适用条件规定的过于原则，缺乏可操作性，是否适用简易程序完全取决于法官对案件难易程度的判断而非当事人的选择，从而不正当地限制了当事人的程序主体权，影响纠纷解决资源的配置效率，不利于控制和节约诉讼成本，提高诉讼效率，因此，若当事人达成合意选择简易程序，法院则不得拒绝适用。因为“如果当事人宁愿放弃接受保障

24、程度较高的普通程序审理的权利而选择相对简易的审理方式，这表明当事人在程序利益和实体利益的平衡中选择了简易程序，在法理上也是说得通的”。    2、完善对结案方式选择权的规定。依我国民事诉讼法的规定，当事人有权选择调解、撤诉或判决等方式结案，但对诉讼和解未作明确规定。而和解较之其它结案方式，更能体现当事人意思自治，也更能节约司法资源，降低诉讼成本，故可借鉴德国的诉讼和解制度，改革我国现行法院调解制度，强调当事人意思自治，由当事人自主决定是否和解，法院不再主持，而只是对和解协议的效力予以认可。同时，现行对撤诉的规定也不符合程序主体原则的要求。民事诉讼法和最高人民法院的

25、司法解释，对当事人选择撤诉的权力都限制在是否申请上，而将最后的决定权保留给了法院，这显然不适应我国市场对主体意思自治的要求。 故应赋予当事人充分的选择撤诉的权利，法院只对撤诉申请作形式审查，而不作实质审查。对确有违反法律的行为需要处理的，可在当事人撤诉后交有关机关处理。    3、增设当事人选择第一审程序或第二审程序的权利 。我国民事诉讼法第153条规定，对一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。立法的本意应该是对当事人提供充分的程序保障，但若将其绝对化，反而有可能不利于保障当事人的利益。因为一审判决的作出可能需要几个月，再发回重审，又需要几个月，而且对于重审判决，当事人还有权上诉，如此一来，生效判决作出的时间就拖得更晚了。所以，对于二审法院认为应发回重审的案件，