论国际信用证交易中准据法的确定

1、论国际信用证交易中准据法的确定    摘要 信用证交易的各方当事人通常处在不同国家，论文发表而不同国家关于信用证交易的实体法和程序法存在差异。固然信用证大都援用了国际商会制定的跟单信用证同一惯例，但该惯例只是一套业务操纵规则，它并未包括关于选择适用的冲突规则。本文通过对不同观点、立法和该领域著名判例的，揭示了解决该领域法律冲突的。另外，本文还分析夸大了信用证独立性原则在信用证交易准据法确定中的意义。关键词 信用证 准据法 冲突法 独立性原则国际贸易 国际 案例本文刊载于法学2002年第3期在国际贸易的信用证结算支付方式中(本文不涉及国内信用证结算方式)，

2、通常至少涉及四方当事人，即开证申请人、开证银行、受益人和其它银行(含通知行或议付行或保兑行)。这些当事人通常处在不同的国家或地区，而这些国家或地区有关信用证交易的实体法、程序法及相关的判例或司法解释存在着差异。因此，确定信用证交易法律关系的准据法是十分关键的，由于适用不同的法律会产生不同的法律后果。1固然国际商会制订的跟单信用证同一惯例 (下简称惯例)现已被几乎所有国家的银行在其信用证业务中加以援用，减少了因适用各国不同的国内法而产生的差异，但正如著名的信用证法律专家雷蒙德·杰克指出的那样: “各国法院对惯例的解释仍将依据各自的国内法，这种解释上的差异仍将存在。因此，不可能要求一国法

3、院的判决与另一国法院判决保持一致。” 2除此之外，不同国家或地区的法律制度，对信用证各当事人之间法律关系的性质认定以及信用证欺诈、违约、侵权等构成要件的认定和相应法律责任的承担包括具体处理程序都会存在不同的规定。对此有人指出，信用证交易中产生法律冲突是不足为奇的， 由于信用关系的各方当事人大多在不同国家从事各自的交易行为， 同时他们各自希看适用或想当然地适用自己国家的法律。而令人惊奇的是，信用证关系确当事人习惯于将这种法律冲突和法律适用题目留给事后发生争议时往解决，而不是事先选择好相应的准据法。3在实践中，信用证的各关系方很少事先选择准据法，大多只规定适用惯例，但惯例本身并未包含关于法律适用或

4、准据法的规定。这一点与银行担保的实践作法有很大不同。银行担保合同或文件中通常事先选择了应适用的准据法，而且在同样由国际商会制订的见索即付担保同一规则第27条4、合同担保同一规则第10条5中也都对适用法律或准据法作了专门规定。1995年通过的联合国独立担保和备用信用证公约则更加系统地制定了相应的冲突规范。6可见，信用证交易中的准据法确定较其它银行业务的法律适用更加困难。通过开立信用证所创设的关系是一系列的合同关系，信用证及相关文件的传递路径就象一条合同链(a chain of contracts)，与信用证有关的法律关系的基本性质仍属合同关系。7因此，信用证交易主要涉及到下列五种合同关系：1买方

5、与卖方之间的合同(即关系l，也称为买卖合同或基础合同)；2开证申请人与开证行之间的合同(即关系2，也称开证合同或代开信用证协议)； 3开证行与受益人之间的合同(即关系3，也即信用证本身);4开证行与保兑行之间的合同(即关系4)；5保兑行与受益人之间的合同(即关系5);从冲突法的原理来讲，合同关系确当事人，除个别限制性    规定外，均可自由选择合同的准据法。但如前所述，信用证合 同关系确当事人则很少选择准据法。所以，在缺乏当事人选择的情况下，如何确定以上各项合同的准据法才是本文的目的所在。鉴于买卖合同或基础合同(underlying contract，即

6、关系1)的法律适用属于一般贸易合同准据法的确定，且这类合同法律冲突的解决已有专门和成熟的立法及实践，因此本文不作赘述。关系2涉及的开证合同属于买方(开证申请人)与开证行之间的委托代理合同关系。由于开证申请人与开证行通常处在同一国家，该合同通常只能适用开证行营业地国家的，一般不会发生法律冲突。假如开证申请人与开证行或实际开立信用证的该开证行海外分行的确不在同一国家(或地区)的特殊情况下，这类合同仍应适用开证行或实在际开证的海外分行营业地法律。其原因有两点，一是由于开证行是受开证申请人的委托对外开证和付款，双方之间属委托代理关系。在此种委托代理合同中，只有开证行的行为才是特征性履行行为，而开证行的

7、营业地正是其代理义务的履行地，因此应适用该开证行营业地的法律。二是由于开证申请人通常在开证行开立有帐户，成为银行的客户。作为一般规则，银行与客户之间的合同，除另有不同的约定外，应适用开立帐户的银行营业地法律。帐户开立地法不仅适用于双方有关帐户结算的法律关系，也同样适用于银行根据其客户开证申请人的要求对外开出信用证所产生的关系。8开证行与受益人之间的合同则是信用证交易活动中最核心的一类合同。但信用证的独立性原则是处理这类合同关系各类的首要原则。对此，惯例(UCP500)第3条规定：“信用证与可能作为其依据的买卖合同或其它合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同尽

8、不相关，并不受其约束o受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的合同关系”。这一规定表明，本文以上图示的其它四类合同或信用证项下的任何议付文件中对准据法的选择或指定都不能视为对信用证本身准据法的选择。进一步来讲，即使基础合同或信用证以外的其他文件中出现“因本交易产生的或与本交易有关的任何纠纷均应适用某一国家的法律”，这种法律选择仍不能适用于信用证。由于，按上述惯例(UCP500)第3条确立的信用证独立性原则，信用证纠纷应与基础合同交易或信用证以外其它文件中提到的交易纠纷“尽不相关”。信用证的独立性原则 (autonomy principle)也因此被人称为确定信用证准据法的“黄

9、金规则”(go1denrule)。9商人们在信用证中不选择或不指定准据法的主要原因之一，就是他们误以为他们在基础合同中选择适用的法律将调整整个交易过程中产生的各种争议；而银行则不会自动接受基础合同条款的约束，由于它不是基础合同确当事人。银行此时则更多主张或想当然地希看适用银行所在地的法律。为避免银行与商人之间的误解和矛盾，必须始终遵循信用证的独立性原则。即使基础合同中包含了法律适用或诉讼、仲裁条款，也不能直接或扩展适用于信用证，除非信用证条款中明确约定适用某一基础合同所选择的法律。反之亦然，即在信用证条款中选择准据法或诉讼、仲裁的条款也不能直接适用于基础合同。另外，基础合同的无效、解除、终止和

10、履约纠纷对信用证本身的法律关系也不具有相应的。10就信用证本身(即关系3)的法律适用而言，在缺乏当事人    选择的情况下，应适用与该信用证具有“最密切和最真实联系” (closest and most real connection)地方的法律。但对最密切和最真实联系的熟悉存在两种不同观点。大陆法系的观点以为应适用信用证合同的缔结地法。所称缔结地是指信用证的开立地，也就是开证行的所在地。英美法系则赞同适用信用证合同的履行地法。这里的履行地则是指受益人向银行提交单据后要求银行履行付款义务的地方。11主张适用开证行所在地法的主要理由在于开证行的所在地是开证

11、申请人(买方)与开证行之间代理开证的要约和承诺的完成地，也是信用证合同的产生和终极了结的地方。这种观点以为，无论开证行以外的通知行、议付行或保兑行是否向受益人付款，信用证项下的付款义务源自于开证行的开证行为并由开证行终极承担和履行，因此开证行所在地法律与信用证的成立及履行具有不可替换的重要关系。也就是说，开证行在是否开立信用证，以及应否向受益人履行付款承诺时主要依照着开证行所在地法加以考虑。同时，这一观点反对适用付款地法，它以为信用证项下受益人实际取得付款的地点有时无法预先确定，有时则仅仅是为了方便向受益人就近付款才设定的。例如，在使用可流通的信用证(the cicular letter of

12、 credit)时，直到实际交单付款时才能确定付款地点。另外，开证行以外的付款银行除代理开证行付款外，并不向受益人承担必须付款的义务。适用开证行所在地法的观点还以为，信用证一旦开出，开证行的所在地这一连接点便是明确和稳定的。因此，适用开证行所在地法这一冲突规范的优点在于它可同一适用于各种不同信用证的交易，而无论信用证交易过程中涉及到哪些银行，也无论开证行以外的其它银行(如通知行、付款行、保兑行、议付行等)位于何处以及是否向受益人实际支付了款项。一些国家的冲突法立法也明确规定，在当事人未选择准据法的情况下，银行业务合同应适用银行所在地法。这里的银行业务合同显然应包括银行与受益人之间的信用证业务合

13、同。例如，奥地利联邦国际私法法规第38条第(1)款规定： “银行业务依该银行设有特定常设营业所的国家的”前东德的德意志*共和国法律适用条例第12条第1款(K)项规定： “对于银行业务的合同，适用银行所在地法”。韩国关于涉外民事法律的法令第30条规定： “银行业务的各项具体及效果适用银行的本国法。” 1992年的罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法第103条(C)款规定：“银行合同，适用机构所在地法”。列支敦士登1996年关于国际私法的立法第42条(1)款规定：“银行业务适用从事业务的银行营业所在地国法律”。英美法系的学者则普遍主张适用银行向受益人(卖方)付款地的法律，这一法律也被称

14、为信用证的完成地或结算地(place of realization or settlement)法。这种观点以为，信用证是一种独立的合同，其独立性表现在它为受益人(卖方)和银行之间创设了一种单据买卖关系。这种单据买卖交易的价值和功能在于实现向受益人的付款。一般货物买卖中付款义务的产生是由于交付了货物，而信用证合同中的单证买卖是将约定的单据提交银行后，才获得要求银行付款的权利。因此，“准据法就是受益人将信用证规定的单据提交后要求银行承兑或付款的地方的法律。”12赞同这种观点的理由还以为，适用银行付款地的法律，实质上是适用了与信用证的经济功能密切相关的准   

15、0;据法；信用证的履行与银行向受益人作出付款或拒付决定的地 方具有最密切和最真实的联系。另外，适用银行付款地的法律这一冲突规范不仅有利于保护受益人的利益，而且还会方便审单和付款的银行适用其熟悉的本地法。在处理开证行与受益人之间的合同关系时，英美国家的司法判例也普遍适用向其提交议付单据后应予付款或承兑的银行所在地法。在英国法院著名的“Offshore International SA诉Banco Central SA”一案中，西班牙的Banco Central银行开出了一份信用证，信用证的受益人是一家位于巴拿马的公司(即Offshore公司)，它在美国德克萨斯州的休斯顿市有营业活动。该信用证是通

16、过开证行在纽约的代理行大通曼哈顿银行(ChaseManhattan Bank)向受益人进行通知和承兑付款，但大通曼哈顿银行并未附加保兑。信用证还规定由纽约的大通曼哈顿银行用美元付款。本案信用证未选择应适用的法律。该案审理中的核心题目是确定原、被告（即受益人与开证行）之间的信用证纠纷适用西班牙法或纽约法。法官阿克纳(Acker)以为，与上述合同有最真实和最密切联系的法律制度是纽约法(即开证行的代理行所在地法)，而不是西班牙法律(即开证行的所在地法)。他的判决理由以为，最有力的连接因素指向了纽约；该连接因素的事实是本案信用证的交单地和付款地均在纽约。他还指出，假如将开证行的所在地西班牙的法律作为准

17、据法，则会产生极大的不便。它将使作为通知行的纽约银行在审单和付款程序中不断地适用一种完全不熟悉的外国法。上述阿克纳法官的观点在五年后英国上诉法院审理的又一典型案例“Power Curber lnternational诉National Bank of Kuwait SAK”一案中得到明确的赞同。该案中的开证行是一家科威特的银行，受益人则是营业地位于美国北卡罗来纳州的一家公司 (即PowerCurberInternational公司)。开证行指示它在美国佛罗里达州的代理行美洲银行通过在北卡罗来纳州的北卡罗来纳国民银行将信用证通知给受益人，该信用证没有附加保兑。后来科威特银行收到科威特法院的保全令

18、，该保全令禁止科威特这家开证银行支付信用证下的款项。因开证行未付款，受益人作为原告将开证行起诉到英国法院。本案的争议焦点之一就是受益人与开证行之间信用证关系的适用。假如适用科威特法律，则科威特银行可依科威特法院禁令抗辩并拒尽付款；假如适用北卡罗来纳州法律，则按科威特法律作出的法院禁令将对本案不适用。科威特开证行主张，本案信用证关系的准据法是科威特法(即开证行所在地法)，而按照科威特法开证行必须遵守科威特法院的禁付令。英国上诉法院判决该信用证应适用信用证的履行地法，即美国北卡罗来纳州的法律。丹宁*官(Lord Denning)就此指出：信用证的履行地就是银行(包括代理或代表开证行)根据提交的信用

19、证单据进行承兑或付款的地点。格瑞福斯法官(Griffiths)也同意上述观点。他说：“本案说明，银行履行信用证项下付款义务的地方决定了信用证应适用的法律。因此，他以为本案信用证的准据法就是北卡罗来纳州的法律。”13雷蒙德·杰克在评析该案时曾指出：该判决表明， 当一份信用证规定，一旦向某一银行递交了相符的单据，该银行便应付款时，则该信用证的准据法就应是该银行所在地的法律。14从信用证业务的实际操纵来看，假如开证行与受益人之间的交易无其它银行的参与，则开证行所在地与付款交单(承兑)    的地点通常是一致的。在这种情况下，无论采用开证行所在地 法这

20、一大陆法观点或英美法的付款交单地法观点，其终极选择的准据法实际上都是开证行所在地法。但假如有通知行、付款行、议付行或保兑行的参与，尤其是开证行所在地与信用证规定的付款交单(承兑)地不在同一法域时，则上述两种观点的差别将使开证行与受益人之间的准据法选择出现不同的结果，并对双方利益造成极大。本文前述的第4种合同是开证行与保兑行之间的法律关系。对开证行与保兑行之间的法律适用也有两种。首先，从英国的判例来看，主要是从该合同的最密切联系因素或罗马公约中的特征性履行角度确定准据法。15下面两个权威判例均判定开证行与保兑行之间的合同关系应适用保兑行履行信用证付款义务地的法律。其中“Bank of Credi

21、t and CommerceHongKong Ltd诉Sonali Bank”一案的开证行是一家孟加拉国的银行(即Sonali Bank)，它根据一家孟加拉国进口商的申请，向香港的一家卖方开出了多份信用证。作为本案原告的香港银行(即Bank of Credit and Commerce HongKong Ltd)为这些信用证加具了保兑，成为了保兑行。保兑行根据提交的信用证项下的单据在香港进行付款后，将这些单据提交给了开证行。开证行此时则拒尽向保兑行偿付该保兑行已按信用证付出的款项。本案信用证的开证行与保兑行之间的偿付地点有些安排在香港，有些则安排在了伦敦或纽约。保兑行在伦敦提起诉讼，要求开证行

22、偿付信用证项下的对外付款。传票投递给了开证行在伦敦的分行。被告开证行抗辩指出，基于“不方便法院原则”，在伦敦进行的本案诉讼应予终止；另外，它与保兑行之间的合同纠纷应适用孟加拉国法律。本案发生在英国1990年的合同法律适用法实施之前，且双方之间事先不存在明确的法律选择条款。克瑞斯威尔(Cresswell)法官判决指出，与本案保兑行和开证行之间的合同关系有着最密切和最真实联系的是香港。其原因在于：第一，保兑行对开证行开出的信用证加具的保兑以及因此种保兑而承担的议付责任均发生在香港；第二，信用证本身也默许了单据的议付和付款在香港进行。上述法官的判决并未将开证行在香港以外的其它国家向保兑行履行偿付义务

23、这一事实作为连接因素或最密切联系因素加以考虑。偿付义务固然具有实质的贸易意义，但在确定合同最密切联系地点时则不被视为重要因素。假如从合同法律适用法的角度来讲，偿付行为也不被视为开证行与保兑行之间合同的“特征性履行行为”（characteristic performance），而只能看作是对保兑行履行保兑付款行为这一特征性履行的“反履行”16另一著名的案例是“Bank of Baroda诉Vysya Bank”案。该案是在合同法律适用法实施后，适用罗马公约处理信用证纠纷的重要案例。该案中的开证行(即印度的Vysya银行)根据印度买方的申请，向爱尔兰的卖方开出了信用证。作为本案原告的另一家印度银行

24、(即Bank of Baroda)的伦敦分行成为了信用证的通知行和保兑行。保兑行议付了信用证项下的单据后，立即将其递交给了开证行。开证行在印度收到了保兑行递交的单据约两个星期后向保兑行发出电传通知，告知将通过开证行在纽约一家银行(即Citi Bank)的帐户向保兑行进行偿付。后因作为开证申请人的印度买方以欺诈理由在印度取得了阻止开证行支付信用证款项的禁令，所以开证行则通知保兑行撤回偿付通知和安排。保    兑行在伦敦起诉开证行，要求追究其违反偿付合同(reimbursement contract)的违约责任。本案又一次涉及到了开证行与保兑行之间法律关系的

25、准据法。曼斯(Mance)法官判决以为，本案双方之间合同关系的特征性履行行为表现在原告对信用证受益人作出的保兑和议付行为。由于上述保兑和议付这些特征性履行是由原告的伦敦分行完成的，故依据罗马公约第4条2款规定，17与本案合同有最密切联系的国家是英国，本案合同应适用英国法。被告开证行曾抗辩指出，只有开证行向保兑行的偿付行为才是双方之间合同的特征履行行为；由于该偿付行为应由开证行履行，所以准据法应是开证行的营业地所在国印度的法律。曼斯法官驳回了这一抗辩主张。他以为，开证行向保兑行的偿付行为只能看成是对双方保兑合同关系中保兑行特征性履行行为的补偿。18在关于开证行与保兑行关系的准据法确定方面，还有另

26、一种不同的观点和。这种观点和方法是基于对银行之间相互关系法律性质的而产生的。一般以为，开证行与保兑行之间是一种委托代理关系。而在冲突法上普遍以为，委托代理合同的委托人与代理人(即受托人)之间的关系应适用代理人营业地法律。具体到银行与银行之间的信用证保兑业务而言，保兑行是受托银行，是开证行的代理行。因此，莫斯(Morse)在评析曼斯法官对上述“Bank of Baroda诉Vysya Bank”一案的判决时指出：曼斯法官实际上完全没有必要往考虑合同的特征性履行题目，由于本案开证行与保兑行之间的合同是一种代理合同，而代理合同则应适用代理人营业地法律。就本案而言，就是英国法。由于本案信用证的代理通知和保兑行为均由保兑行的伦敦分行完成的。另外，从一些国家的冲突法规定来看，开证行与保兑行之间的纠纷也应适用保兑行营业地国家的法律。例如， 奥地利联邦国际私法法规第38条(1)款明确指出：“银行与银行之间的业务，依受托银行的常设营业地国的法律”。列支敦士登1996年关于国际私法的立法第42条（1）款也作了相同的规定，即依银行法从事业务的之间的银行业务,适用受托企业营业所所在地国法律