民营企业经营中的法律风险与防范

1、民营企业经营中的法律风险与防范固定收益，属于所谓的“干股”股东（与民间借贷的区别、关于利息的约定、区分是否属于非法集资的政策界限最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复“但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。）。但是企业同民营企业联营，又收取固定收益的，在司法上往往被认定为企业间相互借贷，直接违反了“禁止企业间相互借贷”的规定，这样的约定构成所谓的“保底条款”，不具有法律效力。由此可见这种“借贷”公司的法律危险性。5、“家长制

2、”公司与“治理低效”“家长制”企业到底是否能够行得通？对此并无定论，但是“家长制”的经营方式却是人们普遍反对的。虽然家长制集中力量办大事，也确实在民营企业大原始积累过程中表现出了巨大优势，但对于企业的长远发展，特别是入世后对非公有制经济的挑战来看，这一管理模式的劣势日益显现。首先从决策的角度看，家长的经验可能不是财富，而是包袱，一旦一个人投资决策失误，整个家族企业就可能很快跨掉。家族管理下的企业安全度过“婴儿期”,企业规模不断扩大，而权利却更加集中，缺乏约束机制，企业内部缺乏民主气氛，这使企业决策风险加大，很难做到企业决策的科学化、合理化。决策权和管理权集中在一个人手里，没有人约束，没有人监督

3、，就容易出现决策失误。同时企业决策者事务缠身，家族企业的老总大包大揽，很难考虑战略问题，随着企业的发展，分工越来越细，创业者不可能是全才，应当合理发挥专业人才的优势。更为重要的是，对于一个大的企业，完全由一个人操纵是非常危险的事情。如果一个企业由一个人掌控，那么这个企业就必然没有内部管理制度，即使有，也无法真正发挥效力，因此，企业各方面处于企业家个人情感的控制下，完全没有制度的规范和保证，就无法与现代商业社会接轨，同时也无法被外部的法律社会所接受。但是在现代社会，无法想象一个企业不同其他企业进行交易。家族制企业的根本法律风险体现在违反公司法的原则，没有建立起分权制衡的科学机制，无法形成有效的公

4、司治理结构，违背企业发展壮大的客观规律。（三）风险防范措施与法律对策1、按照公司法的要求，从根本上规范公司的设立行为公司设立是指发起人按照法律规定的条件和程序，为组建公司，使其取得法律人格而必须采取的一系列法律行为的总称。设立过程也就是孕育公司的过程，公司这一市场主体不是骤然出现的，在其成立之前有一个漫长而复杂的设立过程。即在设立公司的过程中，公司发起人是否对打算设立的公司进行了充分的设计，是否对公司设立过程有了充分的认识和计划，是否对公司进行了充分出资，以及发起人是否具有相应的资格，这些都关系到拟设立公司是否有一个合法、规范、良好的设立过程。如果在公司设立之初，即存在法律上的瑕疵，那么必然为

5、公司的运作埋下隐患。这种法律的畸形虽然并不一定会引发法律危机，但只要得不到消除，必然作为一种法律风险而长期存在。因此，为了避免将法律的风险带入公司的经营过程，从公司设立之初就应当充分注意规范运作，避免如同上文所述“幼子”公司的出现。公司设立不可避免涉及各种法律问题，处理不当不仅可能为企业埋下法律风险，而且在公司设立之际，就可能引发各种法律纠纷，因此，为了塑造法律上完全健康的公司实体，可以考虑聘请专门的服务机构和专业人员进行公司注册，利用“外脑”的专业知识和经验，避免将法律隐患带入公司体内。对已经开展实质运作的公司，应果断修改公司章程，将以前不规范的地方纠正过来，避免将潜在风险演变成企业危机。2

6、、避免公司与其出资人的人格混同在公司组织和经营过程中，我们也应当牢记，公司与公司出资人或与其他公司在财产、人事经营等方面发生混同，即可能导致公司人格的丧失。为了避免这种情况发生，我们也应当同公司股东或其他公司做到帐目清晰，从资产、经营和人事等各方面同家庭、其他公司划清界限，避免混同，唯有如此，才能做到规范经营，保住公司的独立法人资格。对于大多数的民营企业家来说，这样的要求甚至有一点过分。他们习惯了生活在公司，从公司帐目上开支，这种公私不分的作法，很多人可能会理直气壮，但这种习惯作法是无法被现代商业法律规则所接受的。如果民营企业家坚持这种作法，其代价就是无法使用公司这种现代的商业工具，更得不到“

7、有限责任原则”的保护。另外，民营企业家在筹划企业集团安排过程中，实施企业战略规划的过程中，也应当注意，不要落入“牌子”公司的模式。作为替代方式，可以考虑设立分公司作为核心公司向其他领域或者地区延伸的触角，而不是设立独立的公司，但同时又将其业务、资产、人事、管理等高度统一到核心公司之下。如果在企业的核心公司之外，尚有多个的公司实体，就必须处理好核心公司和这些公司的关系，避免混同。顾雏军的资本迷宫、德隆系的庞大资本帝国都是运用公司法的经典案例。3、建立良好的治理结构绝大多数中国民营企业资本在产权上带有强烈的血缘、亲缘和地缘性。这种“三缘”性使得民营企业的运行在相当大的程度上受宗法规则的支配，而不是

8、严格受市场规则支配，这一特征成为绝大多少中国民营企业难以适应市场竞争的制度根源，同时也阻碍中国民营企业建立现代公司治理结构。目前，相当数量的民营企业在组织形式上是有限责任公司，但实质上是业主企业，根本没有建立起现代企业治理结构。“三缘”产权的宗法性与市场经济的法权性之间的矛盾冲突，要求民营企业进行产权改革。（1）、构建良好的公司治理结构民营企业的治理机构，要在坚持现代公司法人治理机构的前提下，结合民营企业的实际发展情况进行必要的调整。民营企业要形成以共同治理为特征，制衡与效率相协调的治理模式。治理结构的调整，首先要科学的划分股东会、董事会、监事会、总经理各利益主体的权力和责任，完善企业内部各利

9、益主体的相互制衡机制。其次，引进外部独立董事，发挥独立董事的专家咨询作用。企业发展的重大决策权在董事会，如果董事会成员缺乏专业技术知识、管理知识，那么决策的科学性和有效性会大打折扣。针对目前民营企业所有者普遍的素质水平，很有必要引进在理论水平、专业技术知识方面有专长的外部董事，以利于企业长远发展。（2）、两权分离企业所有权和经营权相分离是现代企业的重要特征。民营企业应该认识到，所有权和经营权分离是企业发展的潮流，大势所趋。两权分离意味着企业的决策功能和风险承担功能事实上发生了分离，因此有必要采取严格有效的监督措施，防止企业管理人员欺诈、懈怠；同时还要采取激励措施，促使追求自身利益最大化的经理人

10、员能够作出符合所有者目标的决策。（3）、吸纳外部投资者民营企业改革的一个重点是以现代企业制度逐步替代以往的血缘、亲缘、地缘关系下的宗法产权制度。民营企业改革的具体作法是产权开放，即向愿意投资的人开放。有条件的民营企业可以考虑以下两种吸纳外部投资者的方式：第一种引进战略投资者，它是各类公司企业实现可持续发展的一个现实选择，同时也是国际上非常流行的战略运作方式。它不仅具有非常好的融资效果，同时对于公司治理结构的改善和公司整体水平的提升都有非常神奇的功效。现代许多发展迅速的中小企业，尤其是科技企业，几乎普遍采取了这种模式。一个优秀的外部战略投资者，可以为民营企业带来科学的管理技术、先进的企业运作方式

11、、必要的技术、丰富的资金、外部购销渠道等。如果引入的外部投资者是国外企业或投资机构，还可以将民营企业变为外资企业，从而享受税收优惠。更为重要的是，外部投资人的引进，可以改变民营企业现有的产权状况，破除民营企业家一人二、管理风险概括说来，民营企业在经营管理过程中的法律风险主要包括以下几方面，一是合同风险，二是融资风险，三是劳动关系法律风险，四是商业秘密失窃风险，五是税收风险。下面着重谈商业秘密问题。（一）什么是商业秘密？反不正当竞争法第10条第3款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括设计资料、程序、产品配方、制作工

12、艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。（二）什么是侵犯商业秘密罪？侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。（三）企业应如何建立商业秘密保护制度法律对企业商业秘密的保护，根据法律部门的理论将其划分为四类，第一类是民法对商业秘密的保护，简称民法保护。第二类是劳动法对商业秘密的保护，简称劳动法保护。第三类是行政法对商业秘密的保护，简称行政法保护。第四类是刑法对商业秘密的保护，简称刑法保护。企业建立内部的商业秘密保护制度是一种作为的行为，主要适用民法和劳动法保护的规定，对行政法和刑法

13、保护则主要是不作为，即企业负有不得侵害他人的商业秘密的法定义务而为了（或者从事了）侵害他人商业秘密的行为，一般不能成为企业建立商业秘密保护制度适用的依据。1、依据民法保护制度建立企业商业秘密保护制度对外经济交往是企业生存和发展的必要条件，没有对外交往，就不能进行交易，企业作为营利组织的目的就不能实现，所以，企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在，所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同

14、制度保护方法，供企业参考。（1）合作开发合同，是指当事人各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，应归合作开发各方共有，因此，共有各方均有保守技术秘密的义务。（2）委托开发合同，是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，技术秘密归研究开发人，即受托人所有。因此，建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有，受托人负保密义务。（3）技术秘密转让合同，是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人，明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权，受让人支付价款或者使用费所订

15、立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确约定保密条款。（4）商务咨询及服务合同，企业在经营中遇到专门问题，可能求助于专业的咨询服务机构，如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密，也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务，所以非常有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是，企业与上述机构大多签订书面的合同，也约定了保密条款。但这些合同均是事

16、先由中介机构事先拟就的格式合同条款，对企业不利，特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统，对企业不利。如果不另行签订保密合同，也应对保密条款进行修改，使其更容易操作，公平地保护企业的商业秘密。（5）正式合同订立前的商业秘密合同，企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下，存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，这时主合同是否签订尚不能确定，企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同，约定保密和不使用义务。须附带说明的是根据合同法第42条第3项、第43条规定在合同订立过程中违反诚实信用原则，将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用，给企业造成损失的，应当承担缔约过失责任。该责任是一种法定责任

17、，不以是否有保密合同的存在为必要。这的确是企业可以利用的一种重要的法律武器，但从更有效保护企业商业秘密的角度出发，笔者还是认为在签订合同过程中，对于对方知悉的商业秘密另行签订保密合同，比缔约过失责任的规定更为有效，更有利于得到保护。2、依据劳动法保护商业秘密作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密，企业在使用的过程中，必然为企业的一部分劳动者知悉，而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件，没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密，主要包括

18、二个方面：建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议，与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。（1）、建立保密规章制度规章制度根据不同的角度可以作不同的区分，没有固定的要求，根据要求保密的对象可分为对物的保密和对人的保密，相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的驻留保密、内部人员保密管理（在此主要指保密合同或者竞业禁止合同以外的保密管理）、离职职工清退资料的保密管理等。相应的对上述内容均应当制订相应的保密制度。最高

19、人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该条规定，企业制订的保密规章制度产生劳动法上的效力，在制订时应当通过民程序制定，即通过企业工会或者通过过征求员工的意见。同时，制定出规章制度后，还要向员工公示，即向职工传达，使员工知悉。公示的方法包括召开职工大会公布，或者在企业的宣传栏中张贴公示等，才能产生法律上的效力，达到制定规章制度的目的。（2）、与劳动者签订保密合同企业与劳动者签订劳动用工合同，是企业的一项义务。

20、劳动法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项，这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款，但不妨碍在劳动合同之外，另行签订保密合同，以约定企业与劳动者之间的权利义务关系，这种方式更为直接有效。另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业禁止问题，所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争性行为。分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者，包括停薪留职人员；后者包括劳

21、动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系，但调离原职或被安排从事其他工作的人员。竞业禁止作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。参照原国家科委制定的关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见第7条：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的

22、补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。”该规定对竞业禁止的相关内容作了相对具体的规定，企业应特别注意应特别注意支付补偿费，否则，竞业禁止条款自行终止。关于补偿费的支付标准，现行的规定没有规定。由企业与劳动者自行约定。参照相

23、关国家的立法例，以负有保密义务的劳动者离职前一年的报酬总额的二分之一为宜。（ 四）、当商业秘密被侵害时，应采取的法律救济途径我国现行法上保护商业秘密法律可以分为四个法律部门，如前述。相应的法律救济途径可分为四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。1、民法上的救济民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。第一，违反保密合同应承担违约责任根据商业秘密保密合同（前面已论述）负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，

24、应承担违约责任。企业在此情形下，可以根据保密合同中约定的解决争议的方式，商事仲裁或者诉讼方式，向约定的商事仲裁机构申请仲裁，或者根据民事诉讼法的规定向管辖权的人民法院起诉，保护企业的合法权益。第二，侵害企业的商业秘密应承担侵权责任根据反正当竞争法第10条规定，经营者有下列情形之一的，即属侵害他人的商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人

25、的商业秘密，视为侵犯商业秘密。当事人有上述行为之一，给企业造成损害后果的，企业可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。2、劳动法上的救济劳动者违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反上述约定，擅自解除合同或者终止合同后违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的，根据劳动和社会保障部违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法第6条的规定，劳动者和用人单位应当承担连带责

26、任。在此情形下，企业应将劳动者和新的用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。对劳动仲裁裁决不服，在法定期内向人民法院起诉，这是劳动法第79条的规定。3、行政法上的救济主要是工商行政管理机关作为不正当竞争行为的主管机关对商业秘密侵权的处理。其依据是关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定和工商行政管理机关行政处罚暂行规定，根据上述规定，当企业（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为，当侵权人侵权行为成立时，其应当承担相应的行政责任。企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关可以进行调解。企业可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。

27、4、刑法上的救济根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业的商业秘密的行为，不论是基于民法保护发生的，还是基于劳动法保护发生的，企业可根据最高人民法院等六单位关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定第4条第1款第7项的规定，向人民法院提出刑事自诉，要求追究侵权人的刑事责任，并根据中华人民共和国刑事诉讼法第七章的规定，提起附带民事诉讼，要求侵权人承担民事赔偿责任。但对于严重危害社会秩序和国家利益的案件，企业作为权利人应当根据中华人民共和国

28、刑事诉讼法的规定向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑责任。在追究刑责任的同时，企业可期于刑事附带民事诉讼的规定，要求侵权人承担民事赔偿责任.三、企业家因个人原因的法律风险（一）婚姻风险民营企业家要如何规避这样的风险以保证企业的正常运行呢？律师认为应该从七个方面着手：第一、要严格界定婚前财产的范围，这对于那些在结婚前就已经很成功的企业家来说特别值得注意，在界定婚前财产后要进行必要的公证或约定；第二、推行夫妻财产约定制度，允许夫妻之间就财产问题在法律允许的范围内进行约定，比如约定哪些是共有财产，哪些是个人财产；第三、完善财产登记制度，让夫妻双方做到心中有数，在发生财产纠纷时法院也能有所依据，如海

29、远公司的经营效益如何、是否真像黄华所讲的巨额亏损等，对这些情况进行取证，已超出了律师的能力范围；第四、要界定个人财产与其他家族成员财产的份额，这在家族企业中更为重要；第五、民营企业如果采用公司制，应该在公司章程中写明对这种股东婚姻风险的应付对策，赋予董事会在处理这类事件上的一些权利，以最终保护公司以及其他股东的利益。如提出让比尔"盖茨和他夫人梅琳达签订婚前协议的人就不是盖茨夫妇中的任何一方，而是微软董事会；第六、资产与债务要明确，比如在本案当中如果真的像被告所说的那些发生资不抵债的情形，那就根本谈不上财产的分割问题，相反，应该是一个夫妻共同债务的承担问题；第七、财产的担保、抵押、借贷

30、等法律关系要理清楚，免得一旦出现危机时而使得法律关系更加复杂化。最后要强调的是，企业家不能因为规避这样的风险而损害妇女、儿童的权益，规避风险应该合理、合法、有预见性地进行，其目的是为了保证企业的运行不受企业家婚姻危机的影响，千万不要理解成财富在企业家的婚姻里只是个金钱问题，它还牵扯到公司的安危和事业的成败。（二）股权继承风险1、现行法律规定：我国继承法没有规定股权继承问题，该法第三条关于遗产的范围中未明确规定股权。虽然该条第（七）项规定“公民的其他合法财产”可以作为遗产继承，但考察继承法的立法经过，可以发现这一项在立法之初是不可能包括股权在内的。现行的继承法颁布于1985年，在此之前只有1979年颁布的中外合资经营企业法规定了有限责任公司，但中方股东只能是“公司、企业或其他经济组织”，并不包括公民个人，因此在法律上还不存在个人拥有和继承股权的可能性。尽管后来出台的中华人民共和国私营企业暂行条例允许国内个人通过私营企业这个中介来拥有中外合资企业的股权，但这一条例诞生在继承法颁布四年之后，显然不会影响继承法关于遗产范围的规定。公司法虽然出台于早有股权的90年代，然而其在于规定公司组织和公司行为，并没有涉及股权继承问题。虽然该法第三十五条对股东之间、股东与非股东之间出资转让问题作了规定，但这一规定无法适用于股权继承问题。其他法律、法规