方法与目标基本权利民法适用的两种考虑

1、方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑llner13与Diederichsen15皆从不同角度对基本权利与私法关系进行反思。在我国台湾地区,王泽鉴16和苏永钦17两位教授对此投入最多,影响至深。在祖国大陆,私法学者亦新作迭出,影响重大18。祖国大陆目前对基本权利民法适用的研究多局限于个案或个别制度,缺乏从方法(形式)与目标(内容)两方面结合的综合审视。对于基本权利基本属性与功能的认识不够,对于基本权利民法适用方法,多局限于直接说与间接说的二元表态,没有深入寻找、比较鉴别何种民法规范可作为基本权利民法保护的转介条款。针对现状,本文拟从基本权利理解出发,推导出其两大基本属性,并得出基本权利第三人效

2、力作为基本权利的派生功能,是基本权利民法适用的基本方法。然后再考证基本权利与民事权利之间的辩证关系,明确何种基本权利可以为民法保护。本文试图构建一个基本权利民法适用的理论框架,为中国法上基本权利之民法保护提供若干裁判方法。二、基本权利理解基本权利之内涵为各国学者所聚讼,因基本权利系舶来概念,故在我国更难厘清。我国自清末以降,历次立宪重点莫不着眼于政体改革,对基本权利关心甚少。第一份基本权利清单出现于1912年3月的中华民国临时约法,该法从第515条,规定12种基本权利,两年后,天坛宪草对此加以完善,达到较完整程度19。1947年实施现行于台湾地区之民国“宪法”,第二章使用“人民之权利”的称谓,

3、但台湾地区学者论述和司法院大法官解释有使用“基本权利”20或“基本人权”(注:如“司法院”释字第445号。),亦有使用“人权”21或“宪法权利”22。祖国大陆宪法第二章使用的是“公民基本权利”的称谓,但一般认为,“人权”、“基本权”、“基本权利”和“基本人权”等术语均属同义,只是使用习惯上的差别而已23。本文采祖国大陆宪法的称谓基本权利。但何为基本权利,殊难界定。在崇尚自由主义的英、法、美诸国,由于洛克和卢梭的民权理论影响,主张基本权利先国家而存在,是“天赋人权”,专门限制政府,证成政府合法性。在没有经过如此自然法洗礼的国家,则一般采法律实证主义的态度,认为基本权利是国法规定的权利,据国法而生

4、。如德国1919年魏玛宪法虽然第一次规定了基本权利清单,但当时的宪法学者普遍认为,基本权利不是真实的权利,而是一种方针规定,因而也就不致力于将其具体化24。如Jellinek认为,一切自由只有在法律限制范围内才能获得承认25。战后德国基本法一方面受到英、法、美等自由主义权利观影响,列举了诸如人格尊严与人格自由发展等自由基本权;他方面又承担实现社会国的任务,保留了德国传统的社会基本权。如是,从前者观之,基本权利可视为先国家而存在的个人权利,个人的自由平等实现是国家存在的目的,也是国家权力止步的界线;而从后者观之,基本权利并非先国家而存在,基本权利主体作为国民一分子受国家保障,基本权利是国法确立的

5、人民所享有的权利26。因为基本权利确是一个不易被界定的概念,故很多德国学者皆诉诸描述而非定义的方法来界定其内涵。对此,台湾地区司法院吴庚大法官认为:“对于基本权利的描述,已经不是对基本权的定义,而是一种基本权理解(Grundrechtsverstndnis)”。1988现 代 法 学 张 红:方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑在德国,对基本权利理解各异:如Kesse认为,基本权利既是个人主观的权利,也是社会共同体生活的客观秩序之基本要素27。Ossenbh的基本权利五种面向解说:防御权、价值决定的基本规定、制度性保障、分享权与请求权基础28。Alexy持基本权利地位理论29。联邦宪法法院认

6、为基本权利既是主观防御权(Abwehrsrechte),也是客观价值秩序(Wertsordnung)30。在日本,存在与德国类似的情况。部分学者依实证主义的观点,将基本权利解释为宪法所保障的权利31;也有学者从自由主义的观点来解释基本权利32。在我国台湾地区,也存在对于基本权利的不同理解33。祖国大陆学者对基本权利的理解,与上述德、日等国以及我国台湾地区大同小异34。无可否认,我国的基本权利理解,无论是祖国大陆还是我国台湾,都受到传统因素的影响:没有欧美自由主义传统,先国家而存在的基本权利不被统治者所认可。权利来自法律赋予,自由在法律范围内为之的思想一直占主导地位,国民性格亦因此受限。但仍须注

7、意,时代变迁、人民权利意识增长和人权普世价值的推广,都需要我们突破传统上对基本权利理解而与时俱进。为此,在方法上我们必不能忽视,不管是过去、现在或将来,对基本权利理解都不是在探求制宪者的意思(Will der Verfassungsgeber),而是在探求宪法的本身意思(Will der Verfassung)。1980此外,在当前中国语境下理解基本权利必不能脱离宪法文本和法制、政治环境,尤其要注意我国宪法第二章“公民基本权利与义务”的规定。宪法第13条及第3349条为我国宪法基本权利清单。这些基本权利虽与英、法、美、德、日诸国及我国台湾地区“宪法”上的基本权利相比毫不逊色,但实现程度却难与后

8、者比肩。我国社会治理经历了长期无法制/法治的阶段,且法制重建以来至今,率先取得巨大成就的是民法、经济法和刑法,宪法和行政法的发展相对落后,长期以来国家权力运行缺乏必要法制/法治规训。另外,由于缺乏宪法实施机制,宪法基本权利难以得到宪法守护。基于此,本文认为有必要对我国宪法中的基本权利做以下3点的确认,是为本文对基本权利的理解。它也构成本文下述论证的理论前提:(1)基本权利是人皆有之的权利,是人之为之人的权利,不以国家存在为前提,不以国法为依据,宪法只起确认和保护作用。(2)基本权利为宪法规范,具有最高规范效力,一切国家权力皆应服膺于斯,亦是客观规范,可通过民法概括条款规范调整私人关系。(3)基

9、本权利的实现程度是评价政治作为和政体正当性的唯一基准,国家负有保障基本权利实现的主动义务。三、基本权利属性与功能(一)主观权利与防御功能基本权利是主观权利(subjektive Recht),是公民针对国家的防御权,自1958年Lth判决以来,为德国联邦宪法法院一直所遵循35。宪政之目的在于限制国家权力,维护人民基本权利。宪法保护基本权利的主要方法系在宪法中明文列举各种基本权利,如选举权与被选举权、言论自由、居住自由、迁徙自由、信仰自由、财产权等等,并设有基本权利概括条款吸纳新型基本权利,以加长基本权利清单。此外,在宪法解释上还发展了有疑义时扩大解释基本权利的保障方法,以保护新型基本权利。如对

10、各国宪法中的财产权范围解释,就从物权(主要是土地房屋所有权)转向包含债权、知识产权及所谓的“经建立且营运的营业权利”,乃至公法上的财产请求权等等。在现代社会国家管制不断加强的情形下,此即所谓的“透过防御干预以获取自由”(Freiheit durch Eingriffsabwehr)36。实际上,人民基于基本权利之防御权能所获得的是一种对抗国家权力的消极请求权(negatorische Anspruch),或“不作为请求权”(Unterlassungsanspruch)。从防御权角度看,基本权利划定了国家权力的行使界限,确保个人自由的空间,所保护的法益乃是人类最基本的自由,包括自主形成生活、自主

11、行为、自主信仰及发展人格等等。质言之,防御权是古典自由权的功能,即“国家不要为我做什么”,个人权利起始之处,就是国家权力止步之处。基本权利防御功能的实现,主要通过两种途径:第一,针对立法、行政,如立法、行政侵害基本权利,则可启动违宪审查或司法审查程序,否决法律、法规、行政裁决及命令的效力。我国宪法第5条第三款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。但由于未建立专门审查机构,该款实施效果不佳。第二,针对司法,如法院判决侵害基本权利,可通过宪法诉愿(Verfassungsbeschwerde)否决终审判决。(二)客观规范与裁判功能基本权利不仅是主观权利(Recht,Right)

12、,而且还是客观有效规范(Gesetz,Law),是一种由基本权利构成的“客观价值秩序”(objektive Wertordnung)或“客观的基本规范”(objektive Grundsatznormen)。该功能规范依据在德国为基本法第1条第3款“基本权利为直接有约束力的规范,约束立法、行政和司法”。此后,联邦宪法法院通过一系列判决确定了这一功能作为基本权利的基本属性37。我国宪法第5条第4款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”可为基本权利此功能之宪法依据,但我国学说与实务尚未对此进行如德国法上的解释与操作。基本权利的客观规范功能不仅约束立

13、法、行政与司法,而且还扩散(Ausstrahlung)到私人之间,对私人关系亦生约束力,具有民事裁判功能。民事法院在解释和适用民法时,必须参酌并顾及基本权利所蕴含的价值决定,否则将难以避免侵害基本权利。并且,此种扩散效力不只存在于民事裁判中,且还扩散于国家及社会的整体秩序中,在其他法域中也得到体现,如德国的核能利用判决38、集会游行判决39、资讯自主判决40等行政法领域也发现基本权利客观规范被应用。(三)小结基本权利属性与功能常常难以区分,是基本权利理论中的核心问题。基本权利功能是一个不断发展的概念,基本权利不仅为针对国家权力的防御权,而且是客观规范秩序,约束一切法律主体。国家具有保障人民基本权利实现的义务,应因应基本权利保护之需,提供并公平分派