假按揭的法律责任及风险防范

1、假按揭的法律责任及风险防范内容摘要 按揭作为一种住房消费信贷已深入民心但在实践中由于按揭贷款相关的法律法规又很不健全，按揭之外又出现了一种“假按揭” 严重扰乱了我国的金融市场秩序和房地产业的发展。 本文将结合当前假按揭案件及我院办理的几起案件讨论假按揭的危害、 表现形式、法律责任及风险防范等。一、按揭、假按揭的涵义（一）按揭的涵义及条件按揭方式最早由香港传入大陆又称为 “供楼”它是由三方当事人参加的债权债务关系即按揭人（购房人） 、房地产开发商、按揭权人（一般指银行） 三方共同参加的买卖房屋的融资业务活动。 一般由购房人先与房地产开发商签订房屋买卖合同并预付部分购房款； 然后购房人凭该合同与按

2、揭权人 （即银行）签订按揭合同由按揭权人将余下的购房款付给房地产开发商； 而由购房人演变而成的按揭人必须保证定期在按揭银行还款直到贷款全部还清给银行后按揭关系结束。 按揭权一经设定房屋产权在房款由按揭权人 （银行）付清给开发商后由开发商转给银行其产权证先为银行所持有按揭人归还本息后银行再将房屋产权转移给购房者。 在这之前购房者只取得了该房屋的居住使用权。依据现行的个人住房贷款的相关政策一般来说按揭人只有同时具备下列条件才有可能得到按揭贷款： （1）具有居住地合法的身份证1明；（2）首期购房付款通常情况下至少要交付商品房价总额的20%；（ 3）信誉良好确有偿还贷款本息的能力一般以收入证明为依据。

3、（二）假按揭的涵义及表现形式假按揭通常是指开发商为资金套现不以真实的购买住房为目的借用内部职工或开发商亲属的名义购买住房通过虚假销售或虚高价格购买的方式从银行套取购房贷款的行为。 其程序一般如下： 开发商通过给身份证持有人一定数额的报酬有偿使用对方身份证并由身份证持有人在按揭贷款合同上签字签字完成银行即根据合同向开发商放款开发商提前收回投资。 开发商和身份证持有人之间还会有一个协议包含开发商承诺不需要身份证持有人承担任何债务以及保密条款等内容。“假按揭” 从行为目的上看通常有三大类：一是解决资金不足难题；二是转移风险抽逃资金；三是特殊的营销策略以达到规避“零首付”的目的。前两类“假按揭”一般是

4、开发商故意组织非真实的购房自然人利用虚假的资料向银行申请个人住房贷款。第三类“假按揭”是开发商为了促进销售而采取的行为主要是提高售价以达到规避“零首付”的目的。“假按揭”由于购房借款人的购房意愿不真实因此一旦房地产开发商的资金周转出现问题购房借款人就会立即停止偿还银行贷款致使银行面临着不能足额收回按揭贷款及处置抵押物等系列风险极容易形成银行不良资产给银行造成极大的损失； 同时还会对提供相关真实资料的虚假购房人的个人信用产生影响；另外“假按揭”大量发生2也可能造成房地产市场的 “虚假繁荣” 假象引诱社会大量资金进入房地产市场形成市场 “虚市” 从而可能引发新一轮的房屋开发热甚至会产生房地产泡沫十

5、分不利于房地产业的持续健康发展； 而对于付诸真金白银的购房者来说最大的风险是买了房后房产已被抵押不但无法办理房产证甚至还将失去所购住房损失极大。二、假按揭产生的原因造成假按揭产生的原因涉及多方面既有当前法律法规不健全相关又房地产开发商和银行的原因。（一）房地产开发商方面的原因从房地产开发商的角度之所以采用假按揭从银行套取资金一般并不完全是为了进行诈骗而是为了取得继续建设的资金。通常这些“假按揭”中的“假购房者”不负责还款供楼还贷由开发商提供。在以后的时间里如果这些房屋有真正的买家时开发商则提前向银行还贷到房管局注销抵押登记后将该房转让给真正的购房者。 但一旦资金链出现问题银行将面临巨大的风险。

6、如我院受理的谢某等三人因与中国工商银行某支行借款合同纠纷不服法院判决申诉案。 该案中谢某等三人系某房地产开发公司的职工。受单位的强行指令提供身份证与中国工商银行某支行签订 个人住房借款合同、个人住房借款抵押合同 （但未办理房屋抵押登记手续）同时该房地产公司、谢某等三人、与中国工商银行签订个人住房借款保证合同 由房地产公司作为担保人。 此后银行如约发放贷款由房地产公司实际使用该笔贷款。 初期房地产公司按期向银行还款3后开始欠款引发纠纷。 从本案合同的实际履行来看实为房地产公司借职工的名义实施虚假购房行为以取得银行贷款由自己作为担保人贷款由本公司使用。本案在一审中法院依据合同直接判决谢某承担还款义

7、务房地产公司作为担保人承担连带还款责任。 判决下发后谢某未提起上诉判决生效。判决生效二年后谢某又以对法院判决不服为由到检察机关申诉。我院经审理后认为房地产公司及谢某均认可谢某等三人与银行签订合同的行为系受公司胁迫故签订合同非其真实意思表示且取得的银行贷款实际由公司使用故谢某不应承担还款责任。 我院就该问题向法院发再审检察建议后目前法院已予以再审改判由房地产公司承担还款责任。 但目前该房地产公司已申请破产银行作为债权人的损失已难以挽回。（二）银行方面的原因银行贷款业务操作不规范、 审查不严以及内部不当激励机制不当亦是造成假按揭的重要原因而且实践中还存在许多银行内部操作人员明知假按揭但为占据个人贷

8、款业务市场以及存有侥幸心理仍予以办理。如前段时间刚刚经过二审判决的森豪公寓假按揭贷款近 16 亿案。该案中开发商采用指使、 发动公司职工以个人名义购房公司提供首付款和假收入证据的形式从中国银行等三家银行骗取贷款。 职工个人多出于法律意识淡薄或迫于公司压力提供身份证明、签订相关合同。银行内部职员或出于收受贿赂或为完成业绩明知假按揭而予以放贷。一旦房地产开发公司某一资金链出现问题银行贷款的收回便巨大4风险。目前该案银行收回的贷款不到 2 亿损失巨大。 目前该案中房地产开发公司构成合同诈骗罪其单位直接负责的主管人员和直接责任人员已受到刑法的追究国有银行的职员亦因失职受到法律的严惩。三、假按揭法律责任

9、分析：从上述案例来看假按揭的法律责任主要体现在以下方面：（一）在民事责任方面关于假按揭各主体应承担的法律责任需要考察银行是否明知系假按揭及相关合同中签名的真实性。如果是开发商通过伪造借款人签名“假按揭”的，由于根本不存在借款人，借款合同无效，应由开发商承担全部的还款责任。如果是开发商和借款人串通进行“假按揭”的，借款人签名真实合同的形式要件完备，合同当事人均具备签订合同的民事行为能力 ; 合同的内容为借贷， 不违反法律和行政法规的强制性规定； 但是由于开发商和借款人签订借款合同的真实意图不在于购买住房， 而是帮助开发商套取银行信贷资金， 因此，开发商和借款人在签订借款合同中的意思表示并不真实，

10、根据我国合同法第 54 条第二款的规定，“一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危， 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。因此在银行对开发商和借款人串通“假按揭”毫不知情的情况下，由于开发商和借款人在签订借款合同中存在欺诈， 银行作为受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销， 借款合同在效力上属于效力待定的合同。在银行行使变更或者撤销的请求权之前，5借款合同应属有效， 借款人应按照合同的约定清偿贷款， 并由开发商承担连带保证责任。当然，借款人履行义务后，可以以其并未真正购房，也未使用贷款为由要求开发商返还贷款。 银行在与开发商签订某按

11、揭合作协议时往往会约定由开发商承担连带保证责任或其他责任。如果开发商胁迫借款人进行假按揭的， 由于借款合同中借款人的意思表示不真实， 故借款合同应属无效， 由真实借款人即开发商依法承担还款责任，前文我院受理的谢某等三人申诉案即属此种典型。（二）在刑事责任方面对于开发商， 在假按揭中， 对于开发商十分明显地以非法占有为目的利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款应当以合同诈骗罪定罪处罚，前文“森豪公寓”案即为此类案件之典型。另一方面，如果所谓开发商只是少数犯罪分子借以诈骗银行贷款的工具，则可以认定为贷款诈骗罪。对于银行工作人员，如属国有商业银行在发放个人按揭贷款时 , 在所有借款人资料和

12、购房合同均系伪造的“假按揭”中 , 因未对借款人的主体资格和履约能力进行严格审查， 导致开发商得逞的， 如果开发商到期无法还款 ,也无财产可供执行 ,造成大量银行贷款无法收回的 , 贷款银行的主管人员应构成国有企业人员失职罪。 如银行职员的行为尚不构成犯罪但符合 金融违法行为处罚办法 第 16 条所列情形的，贷款银行和有关责任人员亦应受到相应的行政处罚。四、假按揭的风险防范如前文所述假按揭的社会危害极大必须采取多种措施加以规范6以维护健康的金融秩序和房地产经营秩序。（一）从银行方面“假按揭”给银行信贷资产带来了极大的风险金融部门必须加强对“假按揭”的防范。如前文所述“假按揭”行为的发生其本质因

13、素只有两个一是开发商的主动行为另一个便是银行部门的无视甚至怂恿。因此防范“假按揭”要从银行本身的制度、机制、及法律规范上进一步健全完善严格执行并相应的加大打击力度这样就会极大地减少按揭中的“假按揭”行为。首先银行应加强按揭业务管理强化风险意识。“假按揭”的大量出现与银行把关不严有直接关系。 因此防范“假按揭”的发生首先便是银行自身要积极主动地强化按揭风险意识。 银行部门加强按揭业务的市场竞争应当通过优质高效的服务来赢取而不是通过不规范的手续制度来获得。 银行部门要强化并坚决实施按揭环节中的各项标准按规定操作； 要加强机构的专业化建设及银行工作人员的素质和道德建设对故意忽视 “假按揭” 职业道德素质低下者应严厉追究其责任。其次银行应充分重视贷前审查、 把好贷款审批关、严格贷后管理。如加强对购房者的审查力度如摒除代理购房要求购房者本人前往银行办理按揭严格审查按揭人的收入水平看其收入是否与其年龄、学历、职位及单位相符。 审查购房者首期付款是否真正由借款人缴付是否是由开发商代缴。仔细审查购房人的预留的联系电话和地址一般“假按揭”会出现虽借款人不一样但是预留的联系电话和地址相同；7此外还要注意其约定的还款日期是否相同一般 “假按揭” 的还款日期相近或同一天（由开发商统一还款）上述措施对有效防范“假按揭”会起到一定的积极作用。（二）从房地产开发企业和假按揭人方面社会应提倡树立诚信企