行政实体法的拘束程度和行政机关的调查义务和举证责任

1、行政实体法的拘束程度和行政机关的调查义务和举证责任    “行政诉讼举证责任论”，是指回答“在行政诉讼里，举证责任应该如何分配？”这一问题的观念体系。行政诉讼举证责任论处于行政法、行政诉讼法理论与行政裁判实践的接点，具有非常重要的理论意义和实践意义。我国从行政诉讼制度创立伊始就十分重视其举证责任分配问题。从1989年公布的行政诉讼法（以下简称“行诉”）到2000年公布的最高人民法院关于执行若干问题的解释（以下简称“高院解释”），乃至2002年公布的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称“髙院规定”），都对行政诉讼举证责任问题作了专门规定（以

2、下将这三者中存在的举证责任规定统称为“行政诉讼举证责任规定”）。这些行政诉讼举证责任规定，毫无疑问，是以关于行政诉讼举证责任的特定的理解为基础的，从这个意义上讲，在范畴上是行政诉讼举证责任论的一部分。 恰逢行政诉讼制度的改革乃至行诉的修改被提上了议事日程1，本文试图从举证责任问题的理论原点出发，参照德国、日本的有关理论，对我国的行政诉讼举证责任论包括行政诉讼举证责任规定进行一个比较彻底的反思，以供参考。 一、问题的状况 总体而言，我国目前的行政诉讼举证责任规定并不周延，它没有完整地涵盖行政诉讼举证责任问题的基本方面；与这种行政诉讼举证责任规定的不周延性相关，学说处于众说纷纭的状态，判例处于亟需

3、梳理和充实的状态（特别是其“判决理由”部分）。 （一）关于原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任的情形 1、行诉第32条规定： “被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 作为对行政诉讼举证责任问题的立法性解决，本条的规定至少在文面上并不周延。因为，它既没有规定、也没有规定特别是。 2、根据行诉第32条，有人认为“行政机关的举证责任是单方责任，即被诉的行政机关负举证责任”2，还有人认为“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”实质上是一种“举证责任倒置”、即“将原来的由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实由被告负证明责任”3

4、.按照这一理解，这一命题是成立的。 3、而实际上，这一命题并不符合裁判实践。至少，（1）原告指控行政机关滥用职权（如行政机关工作人员殴打辱骂了原告）时，（2）被告证明了自己的行为合法以后、原告还主张被告行为违法时，原告是要承担与其主张相应的举证责任的4. 案例1国家外汇管理局、中国证监会、国家工商管理局（95）汇管函字第191号关于查处非法外汇期货（按金）交易活动的通知（以下简称“查处通知”）第1条第1项规定：对经营外汇期货（按金）交易并已对外接盘、下单的机构，由外汇管理部门进行处理。同时，查处通知第2条第3项规定：对以经营商品期货交易、信息、投资咨询为名，实际进行外汇期货交易，且未与境外接盘

5、下单的机构，由工商行政管理部门按超范围经营进行处理。 本案中，原告公司未经国家证监会、中国人民银行、国家外汇管理局批准和国家工商行政管理局核准注册，擅自接收客户从事了香港恒生指数期货交易。被告市工商局依据企业法人登记管理条例施行细则（以下简称“细则”）第66条第1款第（四）项、国办发（94）69号国务院办公厅转发国务院证券委员会关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知（以下简称“制止通知”）第5条，以原告公司超范围经营为由对其进行了处罚（本件处罚）。对此，原告公司提起撤销之诉，引用查处通知第1条第1项的规定，主张本件处罚显属越权（本件主张）。 法院首先对被告工商局提供的原告公司超经营范围

6、从事期货交易的证据和所依据的行政法规和规章（本件处罚的要件认定）进行了审查核实，然后要求原告公司提供其已经接盘下单的证据。由于原告公司没能提供该证据，法院认定被告工商局在本件处罚中没有越权，判决维持本件处罚。5 在这个案件里，原告超经营范围从事期货交易这一事实是没有争议的，正因为如此，法院首先认定被告已经完成其举证责任。有争议的是原告擅自从事期货交易是否“已对外接盘下单”。如果这一事实存在，根据查处通知第1条第1项的规定，应该由外汇管理部门而不是被告对原告作出处罚。法院就该事实向原告求证，原告没能提供相应证据，法院据此否定了原告的本件主张，判决其败诉。应该认为，在这里，原告承担了对“（自己）已

7、对外接盘下单”这一事实的举证责任6. 4、为了解决行诉第32条的不周延性，髙院解释和髙院规定对行政诉讼举证责任问题作出了更加详细的规定。 我们注意到，这些以司法解释形式存在的举证责任规定，主要是明确了原告关于其起诉符合起诉条件的事实、行政不作为案件中其曾经提出申请的事实、行政赔偿诉讼中其（因受到被诉行为侵害而）受到损失的事实的举证责任（髙院解释第27条，髙院规定第4条、第5条）。从这些规定的内容我们可以看取这些司法解释的制定者的一个很明显的问题意识：明确这一认识。特别是髙院解释第27条第（四）项的兜底规定（“其他应当由原告承担举证责任的事项”），更是在逻辑上为涵盖的情形留下了充分的解释空间。

8、但是，髙院解释第27条第（四）项兜底规定所预留下的解释空间，被髙院规定第6条消除了。该条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”如果对该条作严格的语义解释，我们不得不认为，它是在表达这样一个意思：7. 结果，行政诉讼举证责任规定的不周延性并没有因为司法解释的出台而解消8. 5、关于的情形的存在，除了姜明安之外，其他学者亦有论述。如，刘善春指出，在如下情形下，原告要承担相应的举证责任9： （1）原告主张被告“作出了法律禁止其作出的行为”，可以由原告负举证责任。?被告对行政行为合法性构成要件证明，不能冲抵的余下的事

9、实争执点，只能由原告证明的情形下，由原告负举证责任。 （2）关于登记、注册、行政确认或许可等授益行政行为，申请材料的实质真实，在行政诉讼中，仍由申请人或登记、注册权利人负举证责任，登记、注册机关可以不负举证责任。 另外，刘飞也曾经指出： “在首先负举证责任的一方为其实体请求的举证足以使法院认定其实体请求合法的情况下，举证责任才能转移到诉讼中的另一方当事人，并且，举证责任还可以依此在双方当事人之间不断转移。”10 在引文的观念里，这一命题是成立的。 6、但是，不能忽视的是，还有学者一方面承认在行政诉讼中原告也应该承担一定的举证责任，另一方面对原告所承担的“举证责任”与被告的加以严格区别。认为：

10、原告为了推动诉讼的进行，应当首先证明起诉符合行政诉讼法规定的起诉条件、为了胜诉还必须进一步提出证据动摇被诉具体行政行为的合法性，使审判人员对被告的举证产生怀疑或者有进一步调查的必要性。即，在行政诉讼中，被告承担的举证责任是说服责任，实质是一种败诉风险的承担，而原告所承担的证明责任则是推进责任。11 另外，还有学者在对提证责任和法定责任加以分别之后，认为行政诉讼中原告“主要负提证责任，被告在行政诉讼主要承担法定责任”12. 这些观点似乎都没有意识到的情形的存在。 （二）关于被告的举证责任的性质与证明的程度 行政诉讼举证责任规定的不周延性，不光表现在原告所应承担的举证责任问题上，还表现在被告所承担

11、的举证责任的性质（是作为后果责任的所谓“客观证明责任”还是作为行为责任的所谓“证据提出责任”？）问题上。这个问题与通常所说的被告举证的“程度”或“证明标准”有关。 1、行诉第54条第（一）项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。” 根据这一规定，有学者指出：通常认为，我国行政诉讼的证明标准是“确凿、充分标准”，即行政机关向法庭提供的其做出具体行政行为的证据必须达到“确凿、充分”的程度13.更有学者明确指出了其背后的思想基础： “我国三大诉讼法有关证明标准的规定虽然在措辞上有所不同，但实际上实行的仍然是一元化的证明标准，即案件事实清楚，证据确实、充分。我国证

12、据制度是建立在辩证唯物主义认识论的理论基础之上的。根据辩证唯物主义认识论，客观世界是可以被认识的，同任何其他客观事物一样，案件事实也是完全可以被认识的。基于这一思想，我国学者通常都认为，只要办案人员发挥主观能动性，全面正确地收集和审查判断证据，诉讼案件的事实真相是完全可以发现的。” 14 2、与上述被告举证的“程度”或“证明标准”相呼应，关于行政诉讼中被告所承担的举证责任的性质，一般的理解是它在本质上是一种作为后果责任的所谓“客观证明责任”。如刘善春明确指出： “在大陆法系国家如德国，客观证明责任成为主导概念。所谓客观举证责任是指诉讼进行到终结，而争议中的事实仍处于真伪不明状态，由哪一方当事人

13、负担败诉责任。这个定义，着眼于诉讼后果，而不是过程，应当说抓住了举证责任的要害。行政诉讼完结，行政行为的事实根据和法律根据缺乏或不足，被告行政机关负败诉责任，这才是举证责任的本质。?被告负担后果责任，是行政诉讼举证程序的启动器或动力源，也是诉讼完结之后胜败评判的准绳。就行政行为合法性举证责任而言，行政诉讼中提供证据的责任以承担后果责任为前提，只有承担后果责任，才承担提供证据的责任，不承担后果责任，也就不承担提供证据的责任。后果责任和提供证据的责任同时存在。承担后果责任的被告，首先负有提供证据的责任。这是我国行政诉讼举证责任的根本特征之一。”（下线笔者）15 另外，还有学者参照英美法系学者的理解

14、，将举证责任分为推进责任和说服责任，并把说服责任定义为“当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则必然遭受不利的裁判”16，认为“行政诉讼法第32条规定，如果被告不能证明被诉具体行政行为合法，人民法院只能判决撤销具体行政行为，这是说服责任。”17.应该认为，这种观点与刘善春的观点相比，只是用语上有所不同，其内涵是一致的。 3、但是，或者说，无疑是不可能的。有学者这样指出： 在很多情况下，案件事实达到百分之百的客观真实对于诉讼活动而言，既是不需要的，也是不可能的。?笔者认为，行政诉讼证明标准的确定，必须考虑以下几个方面：第一，行政诉讼证明标准的中间性。行政诉讼的证明标准在总体上

15、应当低于刑事诉讼而高于民事诉讼。第二，行政诉讼证明标准的审查性。行政诉讼证明标准的确定，必须考虑行政程序的证明标准。第三，行政诉讼证明标准的多元性。不同的行政案件所涉及的权益大小及所适用的程序繁简各不相同，所要求的证明标准也不相同。由于行政诉讼证明标准与行政程序证明标准存在对应关系，行政诉讼证明标准自然也存在多元性。18 应当认为，这一观点切中要害。问题随之而来： 既然在一些场合被告在行政程序中不可能在对案件事实取得百分之百确信的前提下才发动行政权力、作出具体行政行为，那么不得不说，在这些场合里，被告在行政诉讼程序中不可能负担客观证明责任。 4、在一些场合里被告不可能负担客观证明责任，有如下案

16、例为佐证。 案例2上海市收容遣送管理条例（本件条例）规定，有关行政机关可以对“露宿街头，生活无着的”实行收容遣送。 1993年某日，一个民警在巡逻时，发现男子（A）露宿街头。民警上前询问，A称：刚从外地来沪打工，因寻工无着，又举目无亲所以暂栖街头。民警所属的公安分局将A送往上海市遣送站（被告）。被告接受A后，根据公安分局移交的材料和A本人的陈述，认定A露宿街头，生活无着，作出将其收容遣送的决定（本件决定）；同时向A居住地人民政府发电，通知其家属来沪领回。 收容期间，A身体虚弱，不愿进食。工作人员几次送他到医务室和上海市第九人民医院诊治，未能查出病因。数日后，值班人员发现A已经死亡。 A的父亲（

17、原告）以A不属于收容遣送对象为由起诉，请求撤销本件决定。 在行政诉讼中，被告提供了相关笔录和本件条例19；原告则提供了确凿的证据证明：A在上海有正常工作，不属于本件条例规定的收容遣送对象。法院判决维持本件决定20. 本案中，被告在作出具体行政行为（收容遣送决定）时所根据的事实认定并不符合客观实际，其在行政诉讼中也没能证明A确属收容遣送对象。既然如此，如何理解本案中被告所应承担的、关于本件决定的合法性的举证责任呢？ 5、在本判决里，被告对具体行政行为的要件（“露宿街头，生活无着的”）认定所承担的并非严格意义上的客观证明责任，而是证据提出责任。这一点应该是没有异议的。问题在于，如何理解本案中被告的

18、这种证据提出责任与行诉第32条规定的举证责任的关系？如何将这种证据提出责任正当化？ 笔者所接触到的对于本案的评析，都没有明确回答上述问题。有的评析将重点放在了本件决定的合法与否上，认为：被告接受公安分局移送的证据是A 露宿街头的事实，被告对A进一步审查时，根据A本人陈述和分局移送的证据，只能推断A系露宿街头、生活无着的人；被告据此作出本件决定，于法有据、合情合理21.有的评析虽然意识到本案在举证责任问题上的特殊性，认为本案之所以会引发争议，关键在于A在行政程序中的陈述与事实不符；并提起问题：“原告（在行政程序中称为相对人）在行政程序中未举证证明其行为合法，甚至作出虚假陈述，导致具体行政行为认定

19、事实错误，在行政诉讼中败诉责任应由谁承担呢？” 22同样没有回答笔者上面提出的问题。 6、毋庸讳言，如果将行诉第32条和第54条作整合性解释，那么我国目前的行政诉讼举证责任规定，没有涵盖被告在行政诉讼里不承担客观证明责任、只承担证据提出责任的情形。与此相关，目前的学说或者没有充分意识到这种情形的存在、或者没有明确对其加以表述；有的判例如案例2虽然实际上减轻了被告的举证责任负担相对于行诉第32条的上述通说性解释而言，但是对这种减轻没有进行充分的说明。 二、问题的症结 上面我们看到，我国目前的行政诉讼举证责任规定，没有完整地涵盖行政诉讼举证责任问题的基本方面。即， （1）原告对具体行政行为违法的事

20、实承担举证责任的情形 （2）被告在行政诉讼里不承担客观证明责任、只承担证据提出责任的情形 与此相关，学说中存在着一定程度的混乱，判例中存在着的问题。 笔者认为，我国行政诉讼举证责任论的这种状况，并非只是因为我国行政诉讼制度的历史较短、关于行政诉讼的举证责任问题的经验积累在数量上比较有限；它实际上反映了我国行政诉讼举证责任论在理论前提上存在着若干误区。换句话说，这种状况只是结果和表象，其背后有着深刻的理论原因。 （一）关于行政诉讼举证责任与民事诉讼举证责任的关系（固有还是特殊体现？） 1、在我国，行政诉讼法与民事诉讼法和刑事诉讼法一起，并列为国家三大诉讼法律部门23.应该说，这种理解是对行政诉讼

21、法在我国诉讼法律体系中的一种高度抽象的定位，有讨论余地，但并不宜且不易直接证伪。问题在于，与这种定位相呼应，24这一观点，在如今的行政法学界还颇有影响。而所谓的“很大的差异”一般被概括为 25. 这一命题，很显然，与前述的这一现象有着逻辑上的联系。 2、其实，我国有的学者并没有认为行诉第32条所规定的被告的举证责任是行政诉讼所固有、与民事诉讼有着很大差异，也就没有忽视原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任这一情形的存在。如，姜明安于1993年在其所著的教科书中曾经这样指出： “被告对作出的具体行政行为负有举证责任是谁主张，谁举证的一般举证责任原则在行政诉讼中的特殊体现。举证责任的一般原则是谁

22、主张，谁举证，行政诉讼的举证规则并不与这一规则冲突，因为行政诉讼主要是审查具体行政行为的合法性而不是审查原告行为的合法性，?被告如不能提供充分确凿的证据证明自己的行为合法，法院就推定被告的行为违法，原告无须为被告的行为违法举证。只有被告已提供了充分确凿的证据证明了自己的行为合法以后，原告还主张被告行为违法，例如提出被告滥用职权，其行为侵犯了其合法权益，这时才应由原告负举证责任。原告不能证明自己的主张，即要承担败诉的后果。所有这些，都并不违反谁主张，谁举证的原则，而恰恰是谁主张谁举证原则的体现。”26 刘飞在1998年的论文中指出： ，忽视了“被告为其作出的行政行为负举证责任”和“被告在行政诉讼

23、中负举证责任”的区别，否定了诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移；，将“被告对作出的具体行政行为负举证责任”与“谁主张，谁举证”相对立，因而是错误的。行诉第32条是基于行政诉讼制度的特性对“谁主张，谁举证”这一举证责任基本原则的重申。27 （刘飞没有否定的情形的存在如前所述。一（一）5.） 3、而另一方面，还是有学者坚持认为：“我国行政诉讼应当继续坚持被告承担举证责任的制度，摒弃谁主张，谁举证的主张”28.显然，这种观点与上述姜明安、刘飞的观点是对立的。 4、笔者愿意这样理解我国的行政诉讼举证责任规定：行诉第32条的规定，是立法者基于我国国情以明确规定的方式对进行的特别强调。这种“特别强调性的

24、重申”，既照顾了我国国情和行政诉讼的特性，又注意了行政诉讼与民事诉讼在举证责任分配问题上的共性正如高院解释第27条第（四）项的兜底规定所显示的那样， 这一命题是成立的无论是在法理上还是在实践上都有其合理性。 但是，后来的髙院规定第6条，过度强调了被告的举证责任。这种过度强调，与学说中的的观点相呼应，导致了对原告所应承担的（对具体行政行为违法的事实的）举证责任的忽视。 （二）关于举证责任的本质和举证责任分配的基准（行政实体法还是行政诉讼法？） 1、要理解举证责任的本质、进而明确其分配的标准，得从“诉讼”这一人类活动的特殊性谈起。这是一个需要引用法哲学、法哲学史、法史学等方面的广博的知识进行论述的

25、极为复杂的问题，当然不是本文所能完成的。本文只能站在前人的肩膀上，直接提示一个笔者认为争议最少的结论： 到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准，提倡这种做法的代表人物当首推德国法学家罗森伯格（Leo Rosenberg）。他是这样理解法的适用与举证责任之间的关系的31： （1）法规范只有在其要件事实实际发生时，才要求其命令的实现。 （2）但是，不能避免的是，当事人的证明有时并不能确实得足以说服法官。 （3）解决这一问题的是举证责任。在事实主张的真伪难以确定的情况下，它指示法官应该如何判决。举证责任规范的本质和价值就在于此。 （4）所以，举证责任的理论是法律适用理论的一部分，举证责任规范甚至可以

26、与各个具体的诉讼无关地、从各个法条的抽象性命题中得出。 2、以罗森伯格为代表人物的、这一做法，依据的是这样一种“举证责任观”：32. 这种“举证责任观”在德国和日本乃至我国的台湾一直处于支配地位。挑战它的支配地位的，或者因为最后不得不回归到实体法上来而反证了它的生命力（德国学者莱伊波尔特），或者并未引起多大反响而不得不自守其说（日本学者石田穰）33. 从这一意义上讲，作为法制后发展国家的我国，要想构建自己的行政诉讼举证责任论，不可能也不应该跳过这一做法，因为它毕竟是一个到目前为止比较公认的、人类共同的智慧成果。 3、反观我国目前的行政诉讼举证责任论，马上产生一个疑问：我国是在行政诉讼法这一实定

27、程序法中对行政诉讼举证责任作出了明确规定，相对于这一做法，是否属于另辟蹊径？ 行政诉讼法虽然相对于各个行政实体法规而言属于程序法范畴，但是，在这个程序法中作出某些实体规定也是可能的。这样看的话，上述疑问还只是一种疑问。 关键在于我国的行政法学是如何论证行诉第32条的。 4、我国学者一般是这样表述行诉第32条的主要理论和实践依据的34： （1）由被告方负举证责任，有利于保护原告一方的诉权（与证据的距离）。 （2）由被告方负举证责任，有利于充分发挥行政主体的举证优势（举证能力与专业知识）。 （3）由被告方负举证责任，有利于促进行政主体依法行政（“先取证，后裁决”）。 以上三点，（3）可以直接理解为

28、一种一般的在这个意义上行政实体法规范，（1）和（2）则可以作为解释各个行政实体法从而抽出其中的举证责任规范时所必须考虑的要素。总体而言，从以上三点来看，上述疑问仍然只是一个疑问。尽管我们不能否认：我国的行政诉讼举证责任论，从整体上看行政实体法的观念比较淡薄；而且，在行政诉讼法中规定举证责任，容易引起误解。 （三）关于行政诉讼举证责任论的存在形式（统一规定还是具体问题具体分析？） 我国是在行政诉讼法这一实定程序法中对行政诉讼举证责任作出了明确规定的，这是否意味着我国实际上已经放弃了的做法而另辟蹊径？如上所述，由于行诉第32条也可以理解为一个行政实体法规范，这还只是一个疑问。我们不能用它来责难这一

29、做法。 1、但是，我们必须注意，这一做法本身，存在着一种危险：用一般的行政法原则代替各个具体的行政实体法来规定举证责任，极有可能导致一刀切，迫使法官在某些类型的行政案件的裁判中不得不采用与行政诉讼法的举证责任规定不尽整合的举证责任分配。 应该说，案例2就是这种危险变成了现实的典型。 2、在诉讼法中规定举证责任这一做法，从世界各国的立法实践来看，是比较少见的。 1877年1月30日制定的德国民事诉讼法，在立法过程中虽然曾经试图对举证责任分配法则进行明确规定等等，但最后那些规定都被删除了35.1935年的中国民事诉讼法第277条和匈牙利民事诉讼法第269条虽然明确规定了举证责任分配法则其内容与18

30、77年德国民事诉讼法草案中的举证责任规定类同，但是，由于实际的举证责任的分配最后还不得不到实体法中去寻找线索如，是某一事实的存在（如善意）使权利成立，还是该事实的不存在（即恶意）妨碍权利的成立？被认为并无多大实际意义36. 3、是否在诉讼法中规定举证责任？由于两者各有利弊，其选择依据立法者的衡量和判断：是使举证责任分配有法可依、以避免学说和判例的混乱？还是从举证责任问题的性质出发而预留下灵活柔软的解释空间、以避免一刀切？37 可以推测，我国行诉的立法者和司法解释的制定者选择了前者。 应当认为（参见前述二（一）4），这种选择在行政诉讼法制度初创、理论有待发展、知识有待普及的特定国情下，有其合理性

31、。但是，这种选择必然伴随着导致一刀切的风险。 4、从我国行政诉讼法到目前为止的执行情况来看，在诉讼法中规定举证责任，除了必须冒一刀切的风险之外，还有一个问题。那就是，虽然努力地追求全面、不断地补充和修改举证责任规定（主要是以司法解释的形式），但还是难免遗漏。因为各个行政实体法情况各异，无法穷尽列举。 5、所以，那种认为还应该继续对行政诉讼举证责任问题作出明确立法规定的主张38，是有商榷余地的。 （一）我国商业银行创新内审制度和模式的意义 1.有利于我国商业银行尽快与国际商业银行的惯例接轨。纵观国际上发达国家的商业银行无不具有一个相对独立、较高权威、强有力的内部审计监督体系。加入WTO后，市场竞

32、争更加规范也更加激烈。商业银行作为市场竞争的主体，欲在市场竞争中立于不败之地，务必要加强企业管理，特别是随着2006年我国入世承诺期结束的临近，各级商业银行为了逐步与国际惯例接轨，提升核心竞争力，关键就是要建立健全银行公司治理，而强化商业银行内部审计管理与控制、发挥内审增值作用是其中一个很重要的因素。 2.有利于加强商业银行内部营运资金管理。风险和收益是商业银行经营管理面临的最主要问题，高风险高收益、低风险低收益，商业银行要取得高收益，就必须面对高风险，而能否承担高风险则取决于风险管理能力。巴塞尔ll的核心内容是全面提高风险管理水平，即准确地识别、计量和控制风险，反映了当今世界先进的风险管理技

33、术和监管理念与实践，风险管理在商业银行居于十分重要的地位。因此，开展以风险为导向的内部增值型审计，是现代商业银行经营管理中内在的必然要求，也是推动和促进商业银行不断提高经营管理水平的有效手段。 3.有利于提高商业银行的经济效益。市场经济的激烈竞争促使银行向管理要效益。世界上先进的现代内部审计增值型审计，主要是对商业银行经营管理各方面的政策、规定的完善性和有效性进行评价，包括预测与决策、计划与组织、协调与调整、拓展与创新、监督与考核等多项内容，并针对管理中的薄弱环节提出具有针对性、建设性的意见和建议，目的是确保利润的最大化，使商业银行的资源得到最经济和最高效使用。因此，内部增值型审计对于商业银行

34、降低成本、挖掘内部潜力、提高经济效益具有重要的促进作用。 （二）内审制度和模式创新的具体实现途径 由上可知，商业银行内部审计工作是商业银行改革和发展取得顺利进行的重要保障，是整个商业银行工作必不可少的组成部分，对商业银行各项业务正常发展具有重要的意义。随着商业银行业务逐步向多功能、立体化方向发展，传统业务、新兴业务齐驱并进，内部审计的范围不断扩大，需要审计的工作量不断增加，审计质量要求更高。因此，必须创新我国商业银行内部审计制度和模式，其具体实现途径如下： 1.通过创新内审理念，提升商业银行内审价值。应当在有关法律中对内部审计进行明确规定，使人们对公司治理的关注从治理结构上升到公司治理的实质内

35、容，认识到内部审计是公司治理的重要措施，使内部审计机构和人员得到银行应有的重视，使内部审计的效用得以充分发挥，使内部审计参与到公司治理中，帮助银行改进风险管理体系，促进内部控制的改善，与董事会、高级管理层、外部审计师一起构成有效公司治理的四大基石之一。商业银行内部审计作为置身银行内部的一个部门，有着外部监管和审计无法替代的优势，既可对银行各项经济活动进行事前、事中和事后的全面审查，又可对有关问题进行经常、连续、系统深入的了解，从而为银行提供有价值的经营管理信息，帮助银行实现增值目标；同时，内部审计还可以通过完善自身管理机制，更新审计手段等改革措施，提高审计质量，节减审计成本，为银行增加价值。因

36、此，传统的银行内审理念已不能完全满足银行经营管理的需要，应与时俱进，创新内审理念，树立由“财务型审计”向“增值型审计”转变的观念，内审工作的重点应逐步由合规、真实性审计向效益、风险性审计发展，在原来财务收支审计纠错防弊的同时，应更加侧重于经营管理审计和经济效益审计，由原来事后审计变为事前控制、事中监督，全方位、多层次的动态审计，将内部审计渗透到商业银行管理的全过程。充分认识内部审计在风险管理、控制和治理程序中的评价和改进作用，实现内部审计的增值目标。具体来说： （1）内部审计部门可以通过对银行风险管理过程的充分性和有效性进行检查、评估和报告，帮助银行管理者发现并评价重要的风险因素，指出其控制缺

37、陷，并提出改进意见，提供风险管理的有效方法和控制措施，帮助银行改进风险管理与控制体系，规避经营过程中可能出现的风险损失，从而为银行增加价值（注：如德国联邦银行监管当局明确要求，内部审计部门一旦发现风险高的业务领域时，应及时反馈给董事会；新产品在正式推向市场前，必须经过一段时间的试用，由内审部门对业务流程及风险因素评估以后报董事会，并经全体董事会成员同意后方可投入市场）。 （2）内部审计部门可以通过评价银行内部控制状况，衡量内部控制体系的建立程度和有效性，寻找内部控制薄弱环节，向银行管理层和相关部门提出强化内部控制建设的措施，以防范和化解经营风险，提高经营管理水平，从而为银行增加价值。 （3）内

38、部审计人员以其公认的道德操守和良好的职业技术，通过对银行治理程序的完整性、有效性、合法性等做出结论，并提请银行负责人、管理人员和全体员工遵守法律、法规、道德和社会责任，推进银行依法管理经营，帮助银行完成各项治理目标，从而实现“增加价值”。内部审计部门还通过定期评价银行的道德氛围及其战略、战术、信息流通和为了实现期望的遵纪守法水平而采取的其他过程的有效性，披露银行内部违反道德规范、政策和其他不正当行为的嫌疑，规避道德和法律风险，从而为银行增加价值。 2.通过创新内审体制，为银行增加价值。内部审计隶属于谁，即受谁的领导，这在很大程度上决定了内部审计组织的独立性和权威性。一般地说，内部审计所隶属的层

39、次越高，其权威性和独立性就越强，反之就越低。西方商业银行内部审计主要有受董事会（或监事会）领导或其下设的审计委员会领导等形式。近几年来，我国商业银行也进行了内部审计体制改革的探索，应当肯定，改革的方向与目标是正确的，都有利于提高内审部门的独立性与权威性；但是，大多数商业银行的内部审计仍然是在行长领导下开展工作并直接对行长负责，形式上处于较高地位，但实际上陷入了自己监督自己的怪圈，没有实现真正意义上的独立，究其主要原因是良好有效的公司治理结构这个大前提没有解决。因此，必须按照良好有效公司治理机制的要求，进一步改革我国银行现有的内审体制。应当在商业银行中成立名副其实的能真正发挥其应有职能的董事会。在董事会设立之后，还应当改变内审部门的负责对象，使内审部门直接向董事会而不向总行行长负责（注：美国花旗银行、美洲银行和纽约银行等国际著名银行都是采取这种模式，这些银行的内审部门甚至不向行长提供内审报告）。在具体操作上，可以在董事会中设立常设机构审计委员会，来代表董事