浅议格式条款

1、浅议格式条款李明通福建吴浩沛律师事务所【摘要】提供格式条款的一方应采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；格式条款的无效；格式条款的解释。【关键词】合同法、格式合同、格式条款一则案例引出的问题被告开设一家实弹射击娱乐场所，原告带领第三人前往被告处练习射击，原告正欲举枪射击时，不巧第三人操作有误，将子弹射向离原告不远处的水泥地面，弹壳反弹击伤原告的脸部，因第三人无力承担赔偿责任，原告请求被告赔偿其医疗费、住院费、精神损失费，共计15万元。被告提出，射击操作规程有“违反操作规则，责任自负”。该操作规程公开张贴于射击场内，因此被告不应承担责任。本案中被告的免责声明是否有效呢？ 一、格式条款

2、提供人的法定义务格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。我国合同法第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请清单免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予说明。”该条对格式合同的提供人的法定义务作出了规定。1、公平拟约义务。公平拟约义务是指格式合同的提供人在拟定格式条款的内容时，应当根据公平的原则和意欲订立的格式合同类型的性质，合理地确定双方当事人之间的权利义务，以使格式条款预先确定的利益关系均衡，风险分担合理。格式合同提供人的公平拟约义务是渊于民法的诚实信用原则和

3、公平原则，亦为各国法律所公认。如根据英国不公平合同条款法第11条的规定，所谓免遭条款符合合理性条件的要求，是指根据缔约时当事人意图中已经考虑到或应该考虑到的情况来看，该条款是公平合理的。德国标准合同条款法第3条规定：“标准合同的条款依客观情形，尤其是由契约的外观衡量是异乎寻常，以致相对人必然不考虑接受者，不能成为契约的一部分。”如何判断格式合同条款是否公平，是否诚实信用，德国法、英国法对我们极具参考价值。在德国断定格式合同条款是否为“不寻常条款”，通常取决于两个因素：第一，该条款脱离该法律行为所属法律典型的程度；第二，格式合同的使用人提请相对人注意格式合同内容的方法。英国不公平合同条款法之附件

4、二总结判例法规则，确定当事人约定或援引免责条款是否合理时，应考虑以下因素：第一，须考虑双方在协商定价中的相对地位和权利，特别是要考虑消费者在缔约中是否有选择余地；第二，消费者在同意订立免责条款时是否受到劝诱，或者消费者是否已经知悉此类条款；第四，在违约人援引免责条款或限责条款而受害人求偿不符合合同条款条件的要求的情况下，则要考虑假定受害人完全按照免责条款条件去做，这在合同履行期内是否合理，是否可行；第五，货物是否基于消费者的特殊要求而制造、加工或修改的。英国判例规则具体并易于操作，对我国司法实践有较高的参考价值。在我们的实践中，可以从如下几方面判断格式合同的内容是否公平：一是格式合同的内容是否

5、符合民法特别是合同法的基本原则，如公平原则、诚实信用原则等。二是格式合同的模式。三是格式合同所确定的权利义务关系，能否实现利益的均衡，风险分担合理。2、合理、适当的提示义务。合理、适当的提示义务是指格式合同的提供人应以合理、适当的方式提示对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，以使双方当事人能够在知悉和了解免责或限责条款内容的前提下，作出是否订立格式合同的选择决定。根据合同法第39条第一款的规定，合理、适当的提示义务应当为明示方式进行。3、给予说明义务。给予说明义务是指接受格式合同的一方当事人，对格式条款合同中设定的免除或者限制对方责任的条款，提出说明要求时，提供标准合同的一方当事人，应当按照

6、对方的要求，对该条款予以说明。其内容：该条款的基本含义；该条款的存在给对方带来风险和负担的大小及其可能性。二、格式条款的无效合同法第四十条从格式条款的内容方面加以规制。该条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排队对方主要权利的，该条款无效。”1、格式条款具有合同法第五十二条以情形的，应为无效。该条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。格式条款如

7、果具有这些情形的，当然属于绝对无效。2、格式条款具有合同法第五十三条情形的，应为无效条款。合同法第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。格式条款中如果有这样的免责规定，当属无效。3、格式条款具有合同法第四十条规定“免除提供格式条款的一方当事人的责任、加重对方责任、排除对方当事人主要权利的”，该条款无效。该规定与合同法第三十九条规定的“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”是一致的。若合同当事人之间的权利和义务有违公平原则，当属无效。就前述案例来说，被告单方作出的免责声明是格式条款，应属无效。理由有：

8、第一，该条款违反了合同法第40条的规定，实弹射击娱乐场所本身是一个风险很大的行业，经营者应当预见练习者会因为操作失误而造成自身或他人的人身伤害，而保护练习者和他人的人身安全是这种服务合同应有的内容，也是被告应承担的主要责任。同时依据诚信原则，被告也应当负有保护他人人身安全的附随义务。但被告却利用张贴注意事项这种方式，免除了其对练习者因操作失误造成人身伤害所产生的一切责任，其实也就等于免除了其应承担的主要责任，故违反了合同法第40条的规定，应宣告无效。第二，合同法第53条第1款明确规定，免除人身伤害的免责条款无效。而射击场并非医院等特殊行业，故其预先免除练习者造成他人人身伤害的责任的条款，应被宣

9、告无效。在合同法上，格式条款无效的后果包括：无效的格式条款不能订入格式合同。如果将无效的格式条款订入格式合同，该格式条款不生效力。格式合同成立后，如果格式条款的无效影响整个合同的效力，则导致整个格式合同无效。在司法实践中，我们应当注意：格式条款的无效，并不等于格式合同的无效。此时，区别格式合同与格式条款尤为重要。格式合同的无效，是指整个合同的无效。而格式条款的无效对格式合同效力的影响则有两种情形：其一，某些格式条款的无效，不影响合同其他条款的效力，并且不影响合同的整体效力，则合同依然有效，但须排除无效的格式条款。前述案例即属于此种情况。其二，格式条款的无效影响合同其他条款的效力，并且影响整个合

10、同的效力，则格式条款而无效导致格式合同的无效。对格式合同无效的认定，其后果一般仅及于特定的具体的格式合同，但是，其后果不仅于特定具体的格式合同，还有可能产生行政法上的一般后果，即格式条款的提供者不能再利用该无效的格式条款订立合同。对格式条款无效问题，还应注意消费者权益保护法的规定。三、格式条款的解释规则合同法第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”该条除规定按照通常理解解释格式条款外，还确定了不得提供格式条款一方的解释规则，同时还规定了格式条款和非格式条款不一致时以非格式条款为准的规则。我们应当明确，合同法中第125条所规定的解释原则，同样适用于格式条款；合同法第四十一条所规定的合同解释的两种规