侵权责任法的法典化程度研究

1、侵权责任法的法典化程度研究    （一）从民法规范和侵权法规范的特殊性看侵权责任法的法典化程度问题 1、民事立法的抽象和列举方法 民法规范不同于刑法规范，它不可能对各种民事法律关系进行全面的列举。因此，刑法中的“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”等理念和思维方法在民法中完全不适用。民法需要借助诸如法律行为制度概括一切以意思表示为基础的符合民法并产生民事法律后果的行为，合同法需要借助合同法总则调整合同当事人之间一切共性的权利义务关系并为“无名合同”提供调整规范。民事立法采用概括的一般条款方法与列举的方法相结合，是不可避免的常用技术手

2、段。就列举方法而言，有完全列举与不完全列举的主要分类，前者如民法典物权法对物权种类的列举，后者如民法典合同法对合同种类的列举。 2、抽象和列举方法对侵权责任法法典化程度的影响 在侵权责任法领域，立法者不可能列举一切类型的侵权行为及其责任，这就需要借助概括性的规定如侵权责任的一般条款。一般说来，这个一般条款越抽象其概括性就越强、适用范围就越广泛。似乎也可以得出这样的结论：即一般条款抽象性越强，基于该一般条款建构的侵权责任法的法典化程度更高。另一方面，由于适用的归责原则、构成要件、责任关系等方面的特殊性，立法者又不得不对特殊的侵权行为责任、特殊的侵权责任关系等进行列举。一般说来

3、，这样的列举越多，法典之外存在的侵权责任法规范就会越少，更多的列举导致侵权责任法的法典化程度提高。如何在尽可能提高侵权责任法法典化程度的目标前提下，发挥一般条款和列举两个方面的积极性，是需要认真研究的问题。 , ,只有充分认识民法规范尤其是侵权责任法规范的特殊性质，才可能在立法技术方面找到侵权责任法法典化程度问题的正确解决方案。笔者与其他学者一样认为，一般条款列举是我国侵权责任法立法最佳的模式选择。关于一般条款的必要性我们在其他文章中进行过专门讨论。15此处仅对列举方面的问题提出一些对策性建议。 3、法官的能动作用对法典化程度的影响 侵权责任法规范与合同法规范有一

4、个显著的区别，即前者基本上为任意性规范，后者基本上为强制性规范。合同条款是“当事人之间的法律”，只有在当事人缺乏相应约定或者约定不明确、无效等情形作为任意性规范的合同法条文才发挥作用。就合同关系而言，法官干预当事人意思自治的机会很少。而侵权责任法规范则不一样，它反映的是立法者的意志而不是以当事人的意思自治优先。侵权责任法规则的适用过程，就本质而言是法官在具体案件中贯彻作为强制性规范所体现的国家意志的司法程序。在这样的司法程序中，当事人的意志被弱化，国家意志得到加强，而介于二者之间的法官之能动作用有了较大的空间。因为在具体审判活动中，我们在制度和观念层面假设法官当然是国家意志最好的和最忠实的贯彻

5、者。既然如此，就无需将侵权责任法规则规定得滴水不漏，让法官成为完全按照程序判案的机器，应当留给他们适度的自由裁量空间。 4、检讨立法权限对侵权责任法法典化程度问题之解决的意义 需要指出的是，在考虑侵权责任法法典化程度问题时，检讨我国民事基本法律制度的立法期限、检讨最高人民法院的功能与司法解释的作用以及行政法规的性质和作用，有利于对我国侵权责任法规范现状做出符合宪法、立法法和法院组织法的议论，有利于将我国侵权责任法的法典化程度问题提到合宪性的高度来研究。从上述对现有侵权责任法规范盘点的情况来看，行政法规（规章）、司法解释染指作为民事基本制度的侵权责任法立法之嫌疑是存在的。在制

6、定民法典侵权责任法时，可以从根本上解决这一问题。 （二）列举的范围和类别 基于上述比较法的研究结论和对我国侵权责任法现状的考虑，笔者认为在我国未来的民法典中仍然应当坚持一般条款列举的立法模式。列举的范围和类别可以从以下几个方面考虑： 1、对特殊侵权责任关系的列举 民法以自己责任和分别责任为原则，以对他人之行为承担责任或者承担诸如连带责任、补充责任等责任形式为例外。这体现了反对封建法的株连责任、保护民事主体之人格平等和自由的法律理念。因此，就侵权责任而言，凡是未做出特别列举规定的，被告只对自己的加害行为造成的损害承担责任；法律做出特别列举性规定的，则按照特

7、别规定承担责任。 侵权责任法对特殊责任关系的列举分为三类： （1）多数加害人的共同责任，应当列举共同侵权行为的构成要件与连带责任（包括教唆、帮助），共同危险行为的构成要件及连带责任和免责条件，16不真正连带的责任分担。17 （2）有过错的被告对他人行为的责任，应当列举经营者违反安全保障义务的补充责任及追偿权，互联网经营者对他人在互联网上侵权的第三方责任之构成要件和责任范围，学校等对他人造成的事故之责任的构成要件和责任范围。18 （3）基于特殊关系（如监护关系、雇佣关系）而对他人造成的损害承担责任，应当列举监护人对被监护人造成的损害之责任，雇主（使用人）对

8、雇员（被使用人）造成的损害之责任，19法人对其工作人员造成的损害之责任以及国家机关对其工作人员造成的损害之责任等。20 2、对特殊侵权责任的列举 何为“特殊侵权行为”，学界并无定论。有人认为适用无过错责任原则或者适用过错责任原则之外的归责原则者，为特殊侵权行为；有人认为，在归责原则构成要件、免责事由、责任承担等任何一方面具有特殊性者，均可认为是特殊侵权责任；还有人把上述特殊侵权责任关系中的某些类别纳入“特殊侵权行为”。出于本文之目的，笔者不在此对这些观点进行全面的介绍和评论。这里列举的“特殊侵权行为”是指在归责原则、构成要件、免责事由、责任承担等任何一方面具有特殊性的侵权责

9、任类型。之所以要对它们进行列举性规定，是因为被告是否承担责任以及承担何种责任有特殊的理由。以下是笔者认为在未来民法典中必须列举的侵权责任类型（但是不限于以下8类）。 （1）    饲养动物致人损害的责任 动物或饲养动物致人损害责任自罗马法以来即为独立的民事责任类型，民法通则对此有明确规定，其他主要法典也对此做出列举性规定。21其理由是：A、是动物之占有者（保有者）或所有者的责任，承担责任的依据是被告与动物之间的财产权关系；B、一般适用无过错责任原则；C、在责任抗辩事由方面有特殊规则，如损害是由于受害人过错或第三人过错造成的，可以免除被告的责任。

10、 （2）    产品责任 产品责任为近半个世纪以来的新型特殊侵权责任类型，欧洲一些旧民法典尚未将其纳入自己的体系，但是荷兰民法典、埃塞俄比亚民法典（第20852086条）、俄罗斯联邦民法典（第1095条）已经对产品责任做出列举性规定，法国一致在努力将产品责任整合到民法典中，我国台湾地区也将产品责任整合到其民法典中。民法通则对产品责任做出了一条原则性规定，主要规则存在于产品质量法中。笔者认为，未来的民法典侵权责任法不仅要对产品责任做出规定，而且要做出较细密的规定，在此前提下废除产品质量法中的有关产品责任条款，使其成为一部较纯粹的行政管理法律。在民

11、法典中对产品责任作为特殊侵权责任进行列举性规定的主要理由是：A、适应世界法制潮流；B、有比较成熟的经验；C、其归责原则一般为无过错责任原则；D、在免责事由等方面具有特殊性。 （3）    污染环境致人损害的责任 污染环境致人损害的责任为新型的侵权责任类型。对此，民法通则有原则性规定，环境保护法也有相关规定。笔者认为有必要在未来的民法典中仍对污染环境致人损害的民事责任做出列举性规定，并将环境保护法中的相关规定整合到民法典中，理由是：A、此等侵权责任适用无过错责任原则；B、在因果关系证明和举证以及集体诉讼等方面具有特殊性。 （4）

12、0;   危险作业与危险物品致人损害的责任 民法通则对高度危险作业和危险物品致人损害的民事责任做出了原则性规定，其他法律对具体类别的危险责任也做出了相应的规定。笔者认为，未来的民法典对危险作业与危险物品致人损害的规定可以考虑采取如下技术方法：A、将危险作业致人损害与危险物品致人损害分别加以规定；B、规定危险作业致人损害的一般规则；C、规定危险物品致人损害的一般规则；D、对某些成熟的危险作业和危险物品致人损害做出较详细的列举性规定。其他法律中的相关规定（如道路交通安全法中的侵权责任规定）可以整合到民法典中22，其他法律尤其是行政法规和规章、司法解释不宜保留关于危险作

13、业与危险物品致人损害责任的侵权法规则。理由是：A、此等侵权责任原则上适用无过错责任原则，在责任构成要件、免责条件等方面具有特殊性；B、实现侵权责任法较高程度的法典化要求，并维护法制的统一。 （5）    建筑物等致人损害的责任 对此民法通则有规定，多数民法典也就建筑物致人损害做出专门规定。未来的民法典应当列举建筑物致人损害的责任，理由是：A、尊重大陆法传统23；B、在归责原则的适用上具有特殊性，一般推定过错；C、往往涉及设计者、施工者、养护者等多方主体的责任，需要特殊的规范进行调整。 （6）    土地工

14、作物、树木等致人损害的责任 民法通则第 126条中的“其他设施”可以扩张解释为土地工作物。最高人民法院的司法解释将道路、桥梁、隧道等人工建造物以及堆放物、树木等纳入民法通则第126条的调整范围。24未来的民法典应当对土地工作物25、树木等致人损害的责任做出列举性规定，理由是：A、尊重大陆法的传统和民法通则、司法解释的成熟经验；B、适用过错推定；26C、往往涉及设计者、施工者、养护者等多方面的责任，需要特殊的规范进行调整。 （7）    地面施工致人损害的责任 民法通则对地面施工致人损害的民事责任做出了专门规定（第125条）。未来的民法

15、典宜保留这一规定，理由是：A、尊重民法通则的传统；B、适用特殊的归责原则（有人认为适用无过错责任原则，有人认为适用过错责任原则之过错推定27）；C、需要区分独立承包人（承揽人、建筑施工者）与发包人（定作人、发展商）的责任界线。28 （8）    专家责任 专家是指具有特殊专业知识或技能，得到职业许可或资格证书，并向顾客（当事人）提供专门服务的人。专家主要指律师、公证人、医师、会计师、建筑师等。专家在职业活动中负有高度注意、忠实和保密等义务。专家责任是指专家在执业活动中给他人造成损害的民事责任。关于专家责任的性质学界有争议，有主张违约责任的，有主

16、张侵权责任的，还有主张两种责任竞合的。现有法律和行政法规比较倾向于侵权责任。 专家责任一般适用过错责任原则或者过错责任原则之推定适用。笔者认为未来的民法典宜对专家责任做出概括的列举性规定，理由是：A、确认专家责任的侵权责任性质；B、在过错认定、因果关系认定等方面具有特殊性；29C、国外的立法经验可以借鉴。30        3、对可救济的损害之列举 在一般条款列举的模式下，不对各种一般侵权行为类型进行列举，也无需从受到侵害的权利角度对侵权行为进行分类，这样才可能充分发挥一般条款的规范性功能。31但是，为了

17、从立法的角度给予法官更多的指示，同时提高侵权责任法的法典化程度、较好把握“诉讼水闸”，有必要对“可救济的损害”32进行列举。前面讨论的荷兰民法典在这方面做出了有益的尝试。最高人民法院近年来关于侵权责任的司法解释也似乎沿着对可救济的损害进行分类的思路，因此有了关于精神损害赔偿的司法解释、关于人身损害赔偿的司法解释。如果民法典迟迟不颁布，最高人民法院还会发布一个关于财产损失的司法解释。对于可救济的损害进行分类列举，可以参考以下思路： （1）不同性质的可救济的损害 侵权责任法的原则并非“有损害就有救济”，而是对部分损害或者某些类型的损害予以救济。对于可救济的损害进行性质上的分类是

18、侵权责任法的基本分类方法之一。我们可以从性质上将可救济的损害分为财产损失、人身损害和精神损害。财产损失包括直接损失和间接损失，对于前者原则上应完全赔偿；对于后者，应当合理赔偿。应当对可救济的纯粹经济损失33进行列举，并规定其适用的条件和范围。人身损害包括死亡、伤残，法律应对赔偿的范围和计算方法做出明确的规定。精神损害是指受害人的痛苦、疼痛和其他严重心理反常状态。精神损害赔偿的适用范围以及决定赔偿数额的因素等，应当由法律做出规定。34 （2）不同主体可以请求的可救济的损害 作为基本规则，受害人对可救济的损害享有损害赔偿请求权。在特定案件中，受害人的近亲属等也享有损害赔偿请求权

19、。未来的民法典宜对在这些案件中对可救济的损害享有损害赔偿请求权的主体做出规定。比如，侵权行为导致受害人死亡的，其近亲属享有损害赔偿请求权，其被抚养人享有抚养费给付请求权；35侵害死者名誉、隐私等人格利益的，死者近亲属享有精神损害赔偿请求权；加害行为导致丈夫受伤丧失性功能的，妻子享有“反射的损失赔偿”请求权等。 4、无需列举的侵权行为类型 由于国家赔偿法完全取代了民法通则第121条的功能，在未来的民法典中无需对国家机关及其工作人员违法执行职务的侵权责任做出列举性规定。考虑到一般条款的规范性功能，未来的民法典也无需从侵害权利的角度对各种一般侵权行为进行一一列举，无需对侵害财产权

20、、侵害生命健康和身体权、侵害人格权、侵害知识产权等进行不疼不痒的蜻蜓点水式列举，尤其无需对“新闻侵权”、“媒体侵权”（属于侵害名誉权、隐私权等的范畴）等做出列举性规定。 （三）列举的方法 对列举方法的讨论，是在列举的范围和类别已经确定的情况下，解决对各种列举的特殊侵权责任、特殊侵权责任关系和可救济的损害，在民法典中确定为完全列举还是非完全列举的问题，以及对这些列举的规范之细化程度问题。 1、完全列举及其制度意义 笔者认为，为了保证法制的确定性与严肃性，民法典侵权责任法对特殊侵权责任的列举、对特殊侵权责任关系的列举以及对可救济的损害类型之列举性规定，应当是

21、完全列举或者说周延的列举。其含义是：（1）在民法典侵权责任法之外不得以其他法律、行政法规（规章）等方式列举新的特殊侵权责任类型、特殊侵权责任关系类型或者新的可救济的损害类型。这意味着，其他法律、行政法规（规章）原则上不得设定新的特殊侵权类型、特殊侵权责任关系或确认新的可救济的损害类型。但是，这不意味着其他法律不能依据侵权责任法的一般条款确认某些一般侵权行为责任类型，也不意味着其他法律不能依据侵权责任法已有的列举进行细化规定。至于行政法规（规章），由于其特殊性质和制定权限的限制，原则上不宜涉足作为民事基本法律之组成部分的侵权责任法。也就是说，行政法规（规章）不仅不宜对特殊侵权行为责任、特殊侵权责

22、任关系和可救济的损害做出列举性规定，也不宜依据侵权责任法的一般条款和侵权责任法已有的列举规定做出细化的规定。36 依据同样的理由和最高人民法院的司法解释权限，笔者认为，在未来的司法解释中也不得对特殊侵权行为责任的类型、特殊侵权责任关系、可救济的损害等做出新的列举，但是可以依据侵权责任法的一般条款和侵权责任法已有的列举性规定做出细化的解释，以解决这些规定在审判过程中如何具体适用的问题。37 2、列举的细化程度 对于列举的各种特殊侵权行为责任、特殊侵权责任关系和可救济的损害，细化到什么程度，也是在讨论列举方法时需要解决的问题。过去的立法贯彻“宜粗不宜细”的指导思想，对

23、相关事项的列举性规定过分原则化，缺乏可操作性，以至于不得不依靠大量的司法解释和特别规定来补充。目前讨论民法典草案和草拟建议稿时，另一种倾向又有所露头，即试图编织天衣无缝的法网，追求过分细密的规范体系。这将使得法律规范缺乏弹性而僵化，也不利于发挥审判机关在处理形形色色案件时的能动作用。 笔者认为，就单个的列举之细化程度而言，应当克服上面两种倾向，在保持法律规范的弹性与确定性之间寻找适当的平衡。这就要求做到：（1）尽量避免宣言性的缺乏可操作性的列举性规定；（2）除非有特殊必要，已经在侵权责任法中列举的事项原则上无需其他法律进行补充和解释；（3）已经在一般性规定中解决的问题，不宜在列举性规

24、定中重复涉及；（4）考虑到我国地域辽阔、经济和社会发展不平衡等基本国情，应当给司法留下一定的能动空间，包括给司法解释留下必要的空间和给裁判个案的法官留下适当的自由裁量权空间。 简短的结论 较高法典化程度的侵权责任法规范体系应当是民法典侵权责任法起草所追求的目标之一。实现这一目标需要借助一般条款列举的立法模式，并在发挥一般条款的抽象性规范功能与列举的具体性规范功能之间保持适当的平衡。眼花缭乱的比较法资料和相关学说包含了侵权责任法一些应当列举的“常数”，这就是几种特殊侵权行为责任、几种特殊侵权责任关系和几种可救济的损害。对这些项目的列举性规定，一般应当是完全的或周延的，不给其他

25、法律、行政法规和司法解释留下新的创设空间。但是就单个事项如某一特殊侵权行为责任的列举性规定而言，又应当在法律规范的弹性与确定性之间保持平衡，给司法解释和法官判案留下适当的能动空间。 注释:  1 关于一般条款的详细论述，参见张新宝：侵权行为法的一般条款，载法学研究2002年第4期。  2 英国学者Rudden 在20世纪90年代初的统计，原载 Tul. Civ. Law Forum 6/7 (1991-1992), p. 105, 111-120.转引自冯巴尔：欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第338页及该页注释（116）。  3 同

26、前注释，冯巴尔书，第359页。  4 同前注释，冯巴尔书，第321页。  5 大陆没有该书的译本，台湾地区司法周刊杂志社于1987年印行了刘兴善教授翻译的中文本，书名为美国法律整编侵权行为法。  6 参见徐国栋：埃塞俄比亚民法典：两股改革热情碰撞的结晶，载埃塞俄比亚民法典（中文版序言），中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第22页。  7 参见徐国栋：埃塞俄比亚民法典：两股改革热情碰撞的结晶，载埃塞俄比亚民法典（中文版序言），中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第11页。  8 2002年的债法改革法

27、已将其改为侵害性自主决定权的责任。在笔者与有关德国学者的交谈中，获得这样的信息：一些德国学者认为，即使是这样的修改过的条文也是可有可无的。  9 文本参见杨立新点校的大清民律草案民国民律草案，吉林人民出版社2002年版。  10 其中第107条之后有第107条a、第193条之后有第193条a、第194条之后有第194条a。  11 荷兰民法典尚未全文翻译为中文，笔者将侵权责任法部分翻译为中文，发表在笔者主编的侵权法评论2004年第1辑（总第3辑）。读者可以参阅该书第191页以下，人民法院出版社2004年版。  12 这里引用的是刘生亮等翻译的文本，载张新

28、宝主编：侵权法评论2003年第1辑（总第1辑），第198页以下，人民法院出版社2003年版。  13 最高人民法院在其后的司法解释中规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的民事主体违反安全保障义务的自己责任和补充责任参见最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003法释20号）第6条。笔者认为责任主体宜限于经营者，义务范围宜限于经营场所。参见张新宝、唐青林：经营者对服务场所的安全保障义务，载法学研究2003年第3期。  14 参见冯巴尔：欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第142144页。  15 参

29、见张新宝：侵权行为法的一般条款，载法学研究2002年第4期。  16 参见俄罗斯联邦民法典第1080条、意大利民法典第2055条。同参瑞士债法典第50条，该条第3款列举了教唆。  17 参见瑞士债法典第51条。  18 参见最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第6条、第7条。参见法国民法典第1384条第4款和第7款。  19 参见日本民法第714条、第715条，意大利民法典第2052条。  20 最高人民法院的司法解释对雇主（对雇佣人执行职务造成损害的）责任与法人（对工作人员执行职务造成损害的）责任分别加以规定（参见最高人

30、民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第8条和第9条），有无必要，存在争议。  21 参见日本民法第718条。  22 参见意大利民法典第2054条。  23 参见意大利民法典第2053条。  24 参见最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003年12月）第16条。  25 参见日本民法第717条。  26 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条（四）：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”  27 参见王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学出版社1993年版，第463页。  28 参见最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（20