论我国强制执行法的基本构造

1、论我国强制执行法的基本构造    【作 者】江伟/肖建国 【作者简介】江伟中国人民大学法学院教授、博士研究生导师、中国诉讼法学会民诉法专业委员会主任。 肖建国法学博士、北京科技大学法律系副教授、北京市观韬法律研究中心特聘研究员。 一、问题的提出 我国强制执行法草案正在草拟之中。起草者首先面临着如何确定强制执行法的基本构造问题。有迹象表明：我国强制执行法有可能采用以德国、日本为代表的立法构造。即把强制执行法分为总则、金钱债权的执行（包括动产执行、不动产执行、债权和其它财产权的执行）、非金钱债权的执行（包括物之交付请求权的执行、作为不作为的执行）、保全执行等

2、部分。（注：2000年11月24日26日在最高人民法院举行的强制执行法研讨会上，据负责起草的最高人民法院执行办有关人员透露，我国强制执行法将主要借鉴德国、日本的立法模式。） “德日式构造”的关键，在于强制执行请求权。强制执行请求权的基础，是民法上的请求权。如果学理上不能合理地说明民事请求权及其体系，立法者也抱着拿来主义的态度，知其然而不知其所以然，那么我国的强制执行法必将面临着“沙上建塔”的危险。简单地拿来“德日式构造”的做法，可能会失去对其进行反思、理解的能力和选择、创新的机会。 而且，“德日式构造”并非强制执行法构造的唯一选择。与其相对应的是以秘鲁、意大利为代表的“执行程序与执行措施并列式

3、构造”、以瑞士为代表的“执行兼破产式构造”。（注：“德日式构造”、“执行程序与执行措施并列式构造”、“执行并破产式构造”均系笔者概括归纳的产物，可能不尽全面，但大体上反映了大陆法系国家强制执行立法的典型模式。）因此，在进行强制执行立法时，理论上有必要对上述几种立法构造加以探讨，比较其利弊得失，为将来的强制执行法提供清晰的思路。 然而，到目前为止，强制执行法的构造问题尚未引起民事诉讼法学界的应有关注。鉴于此，笔者将在本文中专门探讨如下几个问题： 第一，强制执行法的各种构造之间存在何种关系？各自的成败得失何在？ 第二，我国强制执行法应当采用何种构造？“德日式构造”在我国面临哪些困境？ 二、强制执行

4、法的各种构造之比较 前已述及，我国强制执行立法至少有三种可供选择的模式：“德日式构造”、“执行程序与执行措施并列式构造”、“执行兼破产式构造”。笔者认为，评价强制执行法立法构造的好坏优劣，可以从两个方面入手：一是强制执行法的内部结构，即执行程序与执行措施的安排；二是强制执行法的外部关系，即强制执行法与民法请求权体系的协调、与破产法的分化配合问题。 1.关于执行程序与执行措施的立法安排 强制执行法系调整执行机构与执行当事人关系的法律，其内容重在规范执行机构应当依据何种执行程序实施执行措施。执行程序通常规定执行开始、执行中止和终结、执行依据、执行管辖及执行救济等程序事项，执行措施是法院强制实现确定

5、法律文书的方式、方法或手段。执行程序应以执行措施为内容，执行措施应以执行程序为依托，故强制执行立法务必处理好执行程序与执行措施的关系。 在不同立法构造下，执行程序与执行措施有不同的关系安排。“德日式构造”将执行程序融合于强制执行制度整体之中，在总则、金钱债权的执行、物之交付请求权的执行、作为不作为的执行、保全执行中都有关于执行程序的规定。德国法甚至从广义上理解执行程序，认为全部强制执行制度均为“强制执行程序”（注：参见德国民事诉讼法第八编“强制执行程序”。）。执行措施则安排在各类请求权的执行中，而且大体上分三步：查封（扣押）、变价、分配。德国法因历史原因，将作为变价措施的强制拍卖与强制管理单独

6、立法。（注：此即德国1897年5月24日颁行的关于强制拍卖与强制管理的法律。） “执行程序与执行措施并列式构造”，顾名思义，就是专以执行程序与执行措施并列安排的方式来调整二者关系的立法模式。秘鲁的立法最具典型性，其强制执行制度除总则外，基本上由两部分组成，即第五篇第二章、第三章、第四章所规定的“执行程序”，以及第五章的强制执行措施。这种立法构造在解决执行程序与执行措施的关系方面，较之于德日式构造，态度鲜明，线条清晰，具有自己的优势。 “执行兼破产式构造”以瑞士联邦债务执行与破产法为代表。瑞士关于债务执行程序与执行措施关系问题，既不同于“德日式构造”，也和“执行程序与执行措施并列式构造”有别。瑞

7、士法将执行程序主要规定于“债务执行”一章中，债务执行又分为资产扣押式债务执行、抵押物变价式债务执行、破产式债务执行三类，执行措施则因债务执行的种类不同而异。但总体言之，执行措施也包括查封（扣押）、变价、分配等类型。 2.关于强制执行法与民法请求权体系的协调 观念上，强制执行制度为实现民法等实体法上的权利而设置，只要存在实体权利，强制执行法就应按照权利的内容、期限、形态、责任财产的范围保障它的实现；反之，实体权不存在时，就绝对不实施强制执行。实体权利存在与否的判断，取决于执行机构。债权人申请强制执行通常需要提出能够“以高度的盖然性来证明实体权存在”（注：日竹下守夫著，刘荣军、张卫平译：日本民事执

8、行法理论与实务研究，重庆大学出版社1994年版，第12页。）的法律文书，这就是所谓的执行根据。此外，如果债权人具有实体法所规定的文书，或者经由执行机构审查确证申请执行人存在实体权利，则在特定情形下也可付诸执行。所以，强制执行立法必须对民事实体法上的权利作出回应。 “德日式构造”的特点是：以债权人欲实现的实体权利为主线索，按照民法的规定把实体权归为金钱债权、物之交付请求权、作为不作为请求权等类型，将执行程序、执行措施等内容分别置于不同类型的实体权的执行之中。“德日式构造”表达了强制执行制度以实现私法上权利为其本旨的基本观念，恰当地反映了强制执行法与民事实体法之间的内在关系。 “执行程序与执行措施

9、并列式构造”整体上采纳了“德日式构造”的做法，并且走得更远。“德日式构造”仅承认担保权的实现以及执行根据所确认的实体权可以强制执行，而“执行程序与执行措施并列式构造”则扩大了可以强制实现的实体权利的范围，规定了某些债权文书的执行，例如诉讼外和解、汇票、本票、支票和其他信用证券的执行等。（参见秘鲁民事诉讼法典第693条、意大利民事诉讼法典第474条。）因此，该立法构造对实体权的保护、实现，比“德日式构造”更为直接有力。“执行兼破产式构造”虽未放弃对实现实体权这一基本使命的追求，但至少在立法层面相对模糊了。尽管立法者也承认对担保权和以执行根据表现出来的实体权的强制执行，甚至在“破产式债务执行”中还

10、规定了“汇票执行”（注：参见瑞士联邦债务执行与破产法第五章第二节。），但是无可否认，“执行兼破产式构造”根本上缺乏一种明晰的、回应实体法上权利的思路。这是它难以回避的劣势。 3.关于强制执行法与破产法的分化配合 强制执行与破产制度在现代法制中，各分担其职能：强制执行是对个别债权的满足，针对债务人个别财产进行执行；破产是对债务人财产的一般执行，破产法的首要作用则是保护债权人的债权得到最大限度的、公平的清偿。强制执行强调效率优先原则，而破产则贯彻债权人平等原则。（注：参见肖建国：我国强制执行平等与优先原则论纲，载法律科学1996年第2期。）当债务人存在破产原因时，破产制度的适用优先于强制执行。破产

11、优先于个别执行的原则，要求法院受理破产案件后，中止对债务人财产的其他民事执行程序，以保证债务人财产在债权人之间的公平分配。 为体现强制执行与破产制度各自的职能，立法者通常将强制执行与破产分别立法。比如，在“德日式构造”、“执行程序与执行措施并列式构造”中，民事执行只是规定于强制执行法或民事诉讼法中，破产制度则单行立法。与此相反，“执行兼破产式构造”是一个特例，它的突出特点，是把个别执行制度与破产（即一般执行）制度合而为一，立法者希望通过一部法律为债权人实现债权提供极为周全的保护。这一愿望固然是好的。 然而，将目的、功能、理念等各不相同的两种制度强拉硬扯到一部法律之中，恐怕过于勉强，而且未必能够

12、实现立法者的意旨。加之立法技术上的障碍，两种制度在同一法律中很难和谐共生。（注：在最高人民法院举行的强制执行法研讨会上，笔者曾就此问题专门请教过日本著名民事诉讼法学家竹下守夫教授，他认为：“强制执行主要解决个别债权，破产解决一般债权，瑞士法将二者规定在一起有一定道理。但随着社会发展，因条文数量过多，出于立法技术的考虑，分开规定更方便一些。”）出于上述考虑，笔者认为，以瑞士为代表的“执行兼破产式构造”不具有立法借鉴意义。 三、“德日式构造”：我国强制执行的立法构造之选择 如果必须从“德日式构造”、“执行程序与执行措施并列式构造”、“执行兼破产式构造”中选择、取舍的话，那么应当说，“德日式构造”实

13、为我国强制执行立法构造之最佳选择。理由如下： 1.“德日式构造”充分体现了强制执行制度的实体基准性。 执行机构依法定程序实现民主等实体法上的权利时，执行行为必须符合实体法的基准性。所谓“实体法的基准性”，指强制执行法必须以民事实体法为基准，它包含两层意义： 其一，实体法赋予权利人一系列权利，当权利人根据实体法或程序法的规定以高度的盖然性证明实体权存在时，执行机构就可据以强制执行。因此，强制执行是实体权利得以实现的一种方法，是实体权发展过程中一个阶段。正是实体权利及其实现的需要，强制执行才有必要和可能，执行制度的设置才有现实的正当性。考虑到强制执行法与实体权之间的关联，在立法时应当以实体权的存在

14、作为执行要件之一。 其二，民事执行作为实现实体权的方法，除应具备程序法的效果外，还必须产生相应的实体法上的效果，才能达到民事执行的目的。强制执行的过程，实际上是在执行当事人之间形成实体法律关系的过程，也是实现债权人权利的过程。因此，执行机构实施的执行行为，具有极为特殊的地位；它连接着程序与实体、既存的实体权利与新的实体权、旧秩序与新秩序，并且与实体法具有内在的亲和力。 可见，强制执行法具有实现既存的实体权利的机能，同时也有形成新的实体权利的机能。在既存权利关系与新权利关系、既存实体法秩序与新实体法秩序之间，往往需要执行行为来媒介。从这个意义上说，强制执行法乃实体法体系的一个环节，是促进实体法律

15、关系良性运转的手段。 在强制执行的各种立法构造中，惟有“德日式构造”最贴近实体法、实体权。除总则外，贯穿于“德日式构造”始终的就是民法上的各种请求权，如金钱债权请求权、物的交付请求权、作为不作为请求权，等等。通过对民事实体权进行分类，并以各类实体权的执行为线索，组建强制执行法的体系，这一切，促使“德日式构造”向实体法、实体权倾斜，从而具有其他立法构造所无法比拟的实体基准性。由“德日式构造”，我们可以发现实体法上请求权有各自不同的实现方式，执行机构需要对症下药，针对不同的请求权采取不同的执行行为，不同的执行行为又能产生相应的程序与实体效果。所以，选择“德日式构造”作为我国强制执行法的立法模式，有

16、利于我们正确认识和处理强制执行法在法律体系中的位置，将强制执行法作为我国民事立法的一个环节来整体把握。 2.“德日式构造”可以有效地化解强制执行法内部执行程序与执行措施的矛盾。 执行程序与执行措施的关系安排，一直是强制执行立法上的棘手问题。“执行程序与执行措施并列式构造”尽管把二者拆开、并列，有简洁明快之感，但如前所言，执行程序与执行措施很难截然割裂，二者的相互渗透实属难免。故此，与其象“执行程序与执行措施并列式构造”那样让二者平分秋色，还不如另求他途。 一个较为可取的思路，是以“德日式构造”为蓝本，在强制执行法的基本框架结构上回避执行程序与执行措施的排序问题，以各类请求权的执行为主要线索，在

17、此基础上展开执行制度。这种立法构造既兼顾了实体法的衔接，同时能够使立法者游刃有余、从容不迫地组合各种执行程序、执行措施。 总而言之，“德日式构造”巧妙地处理了强制执行法与民法的外部关系，直接回应了民法上的请求权体系，又从形式上摆正了执行程序与执行措施的内部位置，使二者均同时服务于执行请求权。所以，这种立法构造天然地具有立法技术上的优势，是其他立法构造所无法比拟的。 当然，在我国选择“德日式构造”，并不意味着绝对排斥其他立法构造中某些有益的成分，也不反对立法者制度创新、立法创新的可能。事实上，“德日式构造”不是尽善尽美的，也存在某些不尽人意的地方，比如运用强制执行保护的实体权范围过窄、各类请求权

18、的执行中执行措施有重复交叉等现象。笔者坚持采用“德日式构造”，旨在体系框架方面的借鉴，即在我国强制执行法的总体构架上，应当建立以执行请求权为经、以执行程序或执行措施为纬的体系，这一体系属于“德日式构造”。四、“德日式构造”在我国面临的困境及其对策 （一）实体法理论和制度的缺位 “德日式构造”以民事实体法上一系列的理论和制度为基础，引进“德日式构造”，就必须建立与“德日式构造”相适应的实体法基础。这主要包括民法请求权体系理论、担保物权实现方式理论、强制拍卖理论等。目前我国学者对民法请求权体系理论、担保物权实现方式理论只进行了初步探讨，强制拍卖理论尚付阙如。在此背景下，即使我们引入“德日式构造”，

19、也必定会面临着“巧妇难为无米之炊”般的困扰。 1.民法请求权体系的缺位 “德日式构造”的最大特点，是把强制执行法视为实现民法上请求权的环节，以当事人的执行请求权作为强制执行制度的轴心。执行请求权通常可还原为实体法上的债权请求权，但物上请求权、婚姻法上的请求权、知识产权上的请求权等的实现，也适用关于债的履行或给付的规定，也表现为要求他人为或不为一定行为的权利，因而同样存在强制执行问题。故我国强制执行立法的第一步，是必须弄清民法上的请求权体系。 在民法理论上，我们也承认，个人权利的保护，是民事实体法的最高使命，权利应当成为法律的中心观念。近代以来的法、德、日三大民法典，均是权利本位（即以权利为中心

20、）的立法。进入20世纪以后，尽管社会本位的倾向有所抬头，但民法的基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念，即便我国的民法通则也是如此。（注：我国民法通则也是以权利为中心的：民法通则第一章第一条明定立法目的是为了保障公民、法人合法权益；第二章规定权利主体；第四章规定权利的取得；第五章分别规定物权、债权、知识产权、人身权；第六章规定对民事权利的法律保护。另外，不少学者主张今后在制定民法典时，应实出权利本位，强调对公民、法人权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。参见梁慧星著：民法总论，法律出版社1996年版，第38页。） 理论上我们也主张象大陆法国家那样，首先着眼于实体法体系的完备、民

21、事权利体系的周详，然后据此设计民事权利的救济手段。依“有权利即有救济”的法律原则，认为一项完整的民事权利具有双层结构，即基础权利和救济权利。前者由符合或不违反法律要求的行为而形成权利，如物权、债权、人身权、知识产权、亲属权等；后者是基于民事基础权利被侵害或发生危险而产生的，以恢复或实现基础权利为目的的一种民事权利。相对于基础权利而言，它具有派生性，可以分为请求权、形成权、抗辩权三类。（注：形成权指权利人依单方意思表示即可使自己与他人间的法律关系发生、变更或消灭的权利，如撤销权、解除权、追认权、选择权等。由于形成权赋予一方当事人凭其单方意思干预他人法律关系的权利，这对保护相对人的民事权利不利，故

22、救济性形成权的范围和构成要件，要受民事实体法的严格限制。抗辩权是指对抗相对人行使请求权或其他权利的一种权利。其作用在于防御，而不在于攻击，只有待他人提出请求时，权利人才能行使抗辩权。抗辩权主要包括同时履行抗辩权、先诉抗辩权、诉讼时效抗辩权、先履行抗辩权，不安抗辩权等形式。参见佟柔主编：民法总则，中国人民公安大学出版社1990年版，第70-73页。杨振山、龙卫球：民事救济权简论，载法学研究，1993年第3期。） 只有请求权的实现才涉及强制执行程序。当权利人的基础权利被侵害或遇有危险时，有权请求不法加害人为特定行为。具体表现形式包括：停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除影响请求权、恢复原状请求权、

23、损害赔偿请求权等。我国民法通则第134条规定的民事责任方式，其实就是救济性请求权的具体形式。 对于强制执行立法而言，上述探讨和法律规定恐怕是远远不够的。强制执行法真正关注的问题是：在民法请求权体系中，各种请求权间关系若何、实现方式有何差异、哪些请求权必须经诉讼程序确定才能执行、哪些请求权可以直接进入执行程序，等等。 按道理，民事基础权利不同，其派生的救济性请求权也不应具有同质性。譬如，所有物返还请求权必然异于债权上的交付物品请求权，二者虽同为请求权，但因基础权利（即物权、债权）效力层次各异，故不具有质的同一性，在实现时前者应当优先于后者。然而，在强制执行立法中，我们却常常将不同质的两种请求权等

24、同看待，只注意派生出来的救济形式，而轻忽救济权所由产生的基础权利之间的鸿沟，用同一方式实现不同的请求权，以保护债权请求权的形式保护物上的请求权，结果抹杀了请求权各自质的规定性。这个难题在“德日式构造”中一直未得到很好解决，这个任务历史地落在我国民事执行法的身上；处理好它，将是我国强制执行立法的世界性贡献。 还有，如果某种民事请求权极为真确、特定、具体、稳定，且构成某个社会常见的、连续的、公认的交易生活方式，那么能否让该民事请求权不经过复杂的诉讼程序，而是直接交给执行机构付诸实施呢？ 这种设想并非妄测，它有现实根据。某些表征民事请求权的债权文书，譬如票据、其他信用证券、诉讼外和解文件等，可以在一

25、定条件下直接进入执行程序。（注：参见秘鲁民事诉讼法第693条，意大利民事诉讼法474条。）当然，强制执行法应对具有执行力的债权文书的范围定出明文，并且应加强执行机构对这种债权文书执行的审查。 2.担保物权实现方式的缺位 我国担保法规定了抵押权、质权和留置权三类担保物权及其实现方式，这里仅以抵押权的实现为例说明。关于抵押权的实现，担保法第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”按此，债权人实现抵押权有两种途径：一是协商实现，一为诉讼实现。并且只有在抵押人协商不成时，抵押权人才

26、得向人民法院起诉。这种规定，应当说与抵押权的本质特性背道而驰。抵押权人有权直接处分抵押物，此乃担保效力发挥作用的表现，亦系抵押权的应有之义。抵押权人完全没有必要与抵押人进行协商，更无必要启动民事诉讼程序或者在破产程序中实现。正如有的学者所言，通过协商或诉讼程序始得处分抵押物，不仅增加了不必要的环节，延迟抵押物补偿其担保债权的过程和时间，而且在一定程度上剥夺了抵押权人直接处分抵押物的合法权益。（注：参见王福祥：抵押物处分中若干问题探讨，载当代法学1992年第1期。）抵押权物为一种担保物权，权利人有权以其乐意的任何方式处分，如自行处分、双方协商等。立法上应当为抵押权人行使权利提供充分的、可选择的机

27、会，而不是限制权利人必须采用某种方式实现抵押权。由于抵押权以登记为其公示方法（注：参见中华人民共和国担保法第41条。），若权利人能够以确定判决或公证文书证明担保权存在时，依强制执行程序申请执行自无疑义，若权利人以抵押登记簿的誊本证明担保权存在而申请执行时，执行机构能否开始执行呢？ 笔者认为，抵押登记簿的誊本不属于民诉法规定的执行根据，担保法中本来也没有为它设定程序上的特殊效力。但是，由于这些文书能在一定的限度内证明实体权的存在，同时在文书成立过程中多少保障了债务人参与的机会，所以，权利人可就此向法院申请执行。当然，为保护债务人的利益，应允许债务人根据实体上的事由提出执行异议，如为确认抵押权不存

28、在而提起确认之诉即属之。 引进“德日式构造”，就应将担保物权的执行纳入强制执行法的轨道。（注：德国民法第1147条规定：“债权人就土地和抵押权所及的其他标的物取得的清偿，以强制执行的方法实施之。”另可参阅日本民事执行法第3章的规定。）然而，我国现行法将执行请求权仅限于几种法定执行根据，排除了当事人请求对担保物权强制执行的权利，因而极大地限制了执行请求权的行使，并削弱了对民事实体权的保护力度。 3.强制拍卖制度的缺位 强制拍卖是由国家机关依强制执行法所规定的程序而实施的拍卖，是为保护债权人利益而设的，它连接着过去、连接着旧的私法秩序，但强制拍卖所产生的实体效力则关系到买受人的利益，就强制拍卖的实

29、体效果而言，强制拍卖又面向将来发生效力，并形成新的实体法律关系。 强制拍卖有别于由出卖人或出卖人委托的人所为的拍卖。在拍卖法律关系中，牵涉到债务人、提供财产的担保人、债权人、拍定人及执行机构等众多主体，其中，拍定人为买受人一般无争议，而何人为出卖人，则有债务人，或债权人，或物的所有人，或执行机构之说。（注：有人基于拍卖物属于债务人所有，拍卖的效力及于债务人，并因有瑕疵担保规定而主张债务人为出卖人的；有人基于债权人可处分债务人财产，而主张债权人为出卖人；有人基于法律授权，执行机构有权处分债务人财产，而主张执行为出卖人。参见吴光陆著：强制执行法拍卖性质之研究，台湾五南图书出版公司1987年版，第1

30、5页。）在任意拍卖下，出卖人为物的所有人当无疑义，但在强制拍卖中，执行机构应为出卖人。执行机构在拍卖前的查封阶段，使债务人对查封物的处分权移转给国家，由国家实施必要处分，从诸应买人中择一出价最高的应买人，对之为拍定表示，以满足债权人。因此。执行机构不仅为出卖人，还是拍卖人。 我国1996年通过的拍卖法第三章“拍卖当事人”，规定四种人参与拍卖法律关系：拍卖人、委托人、竞买人、买受人。拍卖人必须为经过特种行业许可和部门审核许可并申请营业执照的企业法人，拍卖人资格要求甚严，人民法院显然不属其列，充其量只能算作委托人。因此，在强制执行程序中，需要对有关标的物进行拍卖的，人民法院须委托拍卖行任意拍卖，而

31、不得由法院强制拍卖。 总的说来，我国拍卖法只承认任意拍卖，禁止强制拍卖。这种立法不仅人为地增加了当事人的诉讼成本（因为对当事人而言，拍卖佣金和费用是一笔不小的开支），而且严重削弱了法院强制执行行为的实体效果。反之，建立强制拍卖制度，可节省执行时间和开支，又能加大执行的力度。 （二）我国现行强制执行制度与“德日式构造”的差距 我国于1982年和1991年先后颁布的两部民事诉讼法里都专编规定了“执行程序”，内容包括“总则”、“执行的申请和移送”、“执行措施”、“执行中止和终结”。其中，“执行的申请和移送”、“执行中止和终结”纯粹属于执行程序问题。最高法院亦曾就强制执行多次发布规范性司法解释，其中以1998年关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）为重要。该司法解释共137条，分十六个部分，其第二、三、四、八、九、十、十三部分为执行程序的规定，第五、六、七、十一为执行措施的规定。从我国强制执行制度的立法模式看，现行法更接近于采用“执行程序与执行措施并列式构造”。（注：由上海市高级人民法院起草的中华人民共和国强制执行法（草案），在结构上仍然采用了“执行程序与执行措施并列式构造”。全文分六编：总则、执行的一般程序、金钱债务案件的执行、对其他案件的