邱天星邱天星邱运喜等人私分名为集体实为个人合伙的财产案的应用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering邱天星、邱运喜等人私分名为集体、实为个人合伙的财产案被告人：邱天星，男，41岁，湖北省武昌县人，原系武昌县消防厂厂长，后任武昌县金水乡工业办公室副主任。被告人：邱运喜，男，40岁，湖北省武昌县人，原系武昌县消防厂副厂长，后任厂长。被告人：肖访友，男，32岁，湖北省孝感县人，原系武昌县消防厂聘用业务员。被告人：邱天云，男，49岁，湖北省武昌县人，原系武昌县消防厂会计。1986年1月初，被告人邱

2、天星、邱运喜、肖访友与本厂会计张本学(另案处理)通谋后，趁本厂为召开订货会购买会议用品的机会，另购将军牌电冰箱3台，每台单价1618元，共计人民币4854元。肖访友与张本学将所购电冰箱以其他物品名称连同所购会议用品一并开发票，由邱天星在发票上签字，张本学向财务报销。邱天星、邱运喜、肖访友各分得电冰箱1台;张本学因不要电冰箱，虚构临时业务费1500元，由邱天星、邱运喜签字，向财务上报销，领取现金后予以侵吞。1986年2月间，邱天星、邱运喜、肖访友与张本学通谋后，由肖访友从武汉市个体汽车司机处弄来两张空白发票，虚构运费计人民币7000元，邱天星、肖访友均在发票上签字，然后由张本学在财务上报帐支出。

3、邱天星、邱运喜、肖访友各分得2000元，张本学分得1000元。1987年4月间，邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云与张本学通谋后，由张本学弄来一张空白发票，虚构运费人民币10000元，邱天星、邱运喜在发票上签字，由张本学在财务上报帐支出。邱天星、邱运喜、肖访友、邱天运与张本学各分得2000元。1987年12月下旬，邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云与张本学通谋后，由张本学虚构临时业务费6000元，邱天星、邱运喜、肖访友均在临时业务费表上签字，张本学将此表在财务上报帐支出。邱天星分得1600元，邱运喜分得1400元，肖访友、邱天云与张本学各分得1000元。1988年，邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云与张本

4、学通谋，虚构临时业务费5860元，邱天星、邱运喜在临时业务费表上签字，张本学将此表在财务上报帐支出。邱天星分得1400元，邱运喜、肖访友、邱天云各分得1200元，张本学分得860元。1989年3月间，邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云与张本学通谋后，由张本学弄来两张空白发票，虚构运费计人民币2506元，邱天星、邱运喜在发票上签字，张本学将发票在财务上报帐支出。邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云各分得500元，张本学分得506元。综上，邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云与张本学共同私分现金及实物折款37720元。其中，邱天星参与私分6次，分得现金及实物折款共计9118元;邱运喜参与私分6次，分得现金及实物折

5、款共计8718元;肖访友参与私分6次，分得现金及实物折款共计8318元;邱天云参与私分4次，分得现金4700元;张本学参与私分6次，分得现金6866元。案发后，邱天云向检察机关投案自首，邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云退清了全部所得。审判湖北省武昌县人民检察院以被告人邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云犯贪污罪，向武昌县人民法院提起公诉。武昌县人民法院经公开审理认为，被告人邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云利用各自在武昌县消防厂担任厂长、副厂长、业务员、会计的职务之便，互相通谋，采取虚构运费和临时业务费等手段私分公款，其行为均已构成贪污罪，应予惩处。鉴于案发后四被告人认罪态度尚好，退清了全部赃款，可以酌情

6、从轻处罚。被告人邱天云能够投案自首，应依法从轻判处。该院依照中华人民共和国刑法第一百五十五条第一款、第二十二条第一款、第六十七条第一款和全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第二条第(3)项、第十二条第二款的规定，于1991年12月4日作出刑事判决如下：一、以贪污罪分别判处被告人邱天星有期徒刑三年，缓刑四年;判处被告人邱运喜有期徒刑三年，缓刑三年;判处被告人肖访友有期徒刑三年，缓刑三年;判处被告人邱天云有期徒刑一年，缓刑一年。二、随案移送的赃款赃物发还给武昌县消防厂。宣判后，四被告人均未提出上诉，人民检察院也未提出抗诉，判决已经发生法律效力。1993年2月，邱天星提出申诉称，

7、武昌消防厂是以他为主伙同邱运喜、张本学等人集资创办的，金水乡人民政府没有投资，该厂是名为集体、实为个人合伙企业，本人的行为不构成贪污罪，原审判决定性不准，要求法院对其宣告无罪。武汉市中级人民法院调卷审查发现，原判定罪处刑不当，依照刑事诉讼法规定的审判监督程序作出裁定，对本案予以提审。武汉市中级人民法院经提审查明：1984年5月，以邱天星为主伙同邱运喜、张本学等人自筹资金开办武昌县消防厂(以下简称消防厂)。邱天星与武昌县金水乡水机电公司签订合同，由金水乡水机电公司提供集体营业执照，消防厂挂靠该公司名下，每年向公司缴纳一定的管理费。消防厂的生产经营完全由邱天星、邱运喜等人自主经营、自负盈亏。198

8、5年1月，金水乡人民政府在没有办理任何赠与、转让和赎卖手续的情况下，将消防厂收归金水乡人民政府，作为乡办集体企业。消防厂把向水机电公司上缴的管理费改交金水乡政府，金水乡政府曾经出面帮助消防厂向银行贷款30万元作为企业发展资金。1986年金水乡政府为扶持乡镇企业发展，向消防厂提供厂房一处，由消防厂出资修缮后使用，但既没有明确该厂房为乡政府的投入，也没有在工商行政管理局注册登记。直至1989年3月23日，消防厂到县工商行政管理局注册登记时，才正式将该厂房作价27万元算做乡政府的投入。1993年10月8日，武昌县工商行政管理局对消防厂的经济性质提出鉴定意见，认为在乡政府1989年3月23日以厂房作为

9、投入之前，消防厂属于名为集体、实为个人合伙的企业。武汉市中级人民法院根据已经查明的上述事实认为，武昌县消防厂在1989年3月以前，属于名为集体、实为邱天星、邱运喜等人合伙的个体企业。被告人邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云不属于集体经济组织的工作人员，不具备贪污罪的主体身份，其所分的钱物是个人合伙的盈利，不是公共财产，因此其行为不构成贪污罪。原审法院以贪污罪对邱天星、邱运喜、消访友、邱天云判刑是错误的，应予纠正。该院依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百四十九条第二款、第一百五十条的规定，于1994年1月18日作出判决如下：一、撤销武昌县人民法院对本案的刑事判决，宣告邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云无罪

10、;二、邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云所退的钱物，由武昌县消防厂发还上列被告人。评析邱天星等四名被告人采取虚报冒领等手法私分钱物的事实清楚，证据充分，被告人对此供认不讳。但对被告人的行为是否构成贪污罪，两级法院作出截然不同的判决。分歧的焦点在于对被告人所在企业性质的认定，它直接关系到被告人是否具备贪污罪的主体身份，其私分的钱物是否属于公共财产。本案在审理过程中，对武昌县消防厂性质的认定有两种意见。一种意见认为，武昌县消防厂属乡镇集体企业。其主要理由是：(1)邱天星是乡政府任命的厂长;(2)消防厂在工商行政管理机关登记注册和领取的是集体营业执照;(3)消防厂开办之初，乡政府虽然没有直接投入资金，但

11、由于该厂打的是集体企业的牌子，乡政府曾经出面帮助解决了30万元的贷款作为发展资金，而且乡政府后期向该厂投入了价值27万元的厂房，乡政府既有有形的财产投入，又有无形的财产投入;(4)1985年1月乡政府明确将消防厂收归为乡属集体企业，邱天星等人没有提出异议，并一直向乡政府缴纳管理费，消防厂与乡政府之间的行政隶属关系也是既成事实。另一种意见认为，武昌县消防厂的性质属于个人合伙企业。理由如下：考查一个企业的经济性质，不能仅仅看其注册登记和领取的营业执照。当前，由于种种原因，乡镇企业中的个体企业、合伙企业、私营企业挂着集体企业牌子的现象确实存在。早在1987年国家工商行政管理局就曾发出关于处理个体、合

12、伙经营及私营企业领有集体企业营业执照问题的通知，要求各地工商行政管理机关注意解决这方面的问题。对司法机关在审理案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。1989年最高人民法院、最高人民检察院在关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定的若干问题的解答中也明确指出，经济组织的所有制性质不明确或者私人经营的工商户持有集体营业执照的，应请工商行政管理部门重新核实。判定一个企业的所有制性质，最核心的问题是要看其资金来源，“谁投资、谁所有”是确定所有制性质的一项基本原则。其次要看其管理方式、分配方式、盈亏和风险承担方式。就

13、本案而言，消防厂筹建时，乡政府及金水乡水机电公司均明确表示“没有资金投入，你们自己搞”，启动资金完全是由邱天星等人筹措的。其后消防厂虽曾从银行贷款作为企业的发展资金，但这是消防厂与银行之间建立的借贷关系，不能以此认为此款是乡政府的投入。至于乡政府为促成借贷做了一些工作，是乡政府扶持乡镇企业发展所应尽的职责。直至1986年，乡政府才将一处价值27万元的闲置厂房交付消防厂修缮后使用，但此时消防厂的发展已初具规模，其注册资产已达135万余元，乡政府投入的厂房价值只占消防厂总资产价值的20%。根据1991年9月9日国务院发布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第四条的规定，在集体所有制的企业中，集体所有的财产应占主导地位，一般情况下应不低于51%。按照这个比例，乡政府的投入显然不能改变消防厂个人合伙企业的性质。再从管理方式上分析，消防厂在经营过程中，除上交有关的税费外，还先后向原挂靠的单位和乡政府交纳了大量管理费，但交纳管理费并不能证明它与挂靠单位和乡政府具有行政隶属关系。从分配、盈亏和风险分担方式看，消防厂完全独立自主、自负盈亏，聘用职工及工资待遇等事项均由厂长决定。消防厂早在成