提单面临的挑战及其对策(一)

1、提单面临的挑战及其对策 (一 )提单( BillofLading )，是指用以证明国际海上货物运输合同成立和货物已由承运人收受或者 装船，并由承运人据以在目的港交付所运货物的凭证。 提单在国际海上货物运输和国际贸易 中都占居重要地位， 是货物卖买、 运输和结汇环节中不可缺少的主要单据之一。提单具有悠久的历史， 从它一产生起，就在促进国际贸易和对外交往方面发挥着积极的作用。 但是，由 于历史演变，科技开展， 世风恶化， 使提单日益面临严重挑战和危机。 对几百年来的提单运 行机制进行必要的变革， 已引起国际社会和航运组织越来越广泛的关注。 本文试图在这方面 作些初步的探讨，抛砖引玉，并就教于同行前

2、辈和学人。 一、提单在整肃国际航运秩序方面发挥过重要作用 提单是随着国际海上货物运输的产生、开展而逐步实行和完善起来的。在欧洲中世纪之前， 海上运输已初具规模， 地中海地区更有着较为繁荣的海上贸易，但是， 这时的船舶所有人和所载货物的所有人往往是同一个人， 船货合一， 货主随船同行， 航海的目的是为了进行贸易 而非为了运输。 所以， 这一时期的海上运输不需要任何单证， 只需将这种货运情况载入相应 的船舶文件，并作为文件的一局部进行登记即可。 中世纪之初，工商业进一步开展，促使货 主与船主逐渐别离， 货主不再与船同行， 贸易商和运输商被生产力的开展而划分为各自独立 的阵营， 进行自己业务范围内的

3、经营。 此时， 就需要开一张单证作为货主将货物交给船方后 的收据，这种单证通常被认为是提单的起源，或称为提单的雏形。 从提单的雏形产生开始，提单就在整肃国际航运秩序方面发挥着重要作用。从事国际海上货物运输， 无疑会涉及两个或两个以上国家的不同法律规定和习惯作法， 产生 不同程度的法律冲突和纠纷， 给航运业开展带来消极影响。 提单在抵消这些不利因素方面发 挥了作用， 使各国之间混乱的航运秩序逐渐趋于统一， 使国际航运业在世界范围内得到了和 谐的开展与壮大。提单在整肃国际航运秩序方面发挥的重要作用主要表现在以下四个方面：(一) 提单规定了船货双方的权利、 义务关系。 有关国际海上货物运输的各关系人

4、都受提单 条款的约束和调整， 国际航运由混沌无序状态逐步过渡到有法可依， 有章可循的状态。 一般 而言，提单是承、托双方订立国际海上货物运输合同的证明(EvidenceofContract )，在提单的反面条款中都载有合同的主要条款以规定当事人的权利、 义务和责任。 但是， 对运输合同 当事人以外的关系人， 如提单受让人或收货人来说， 由于不知晓合同的内容， 提单实际上起 着运输合同的作用。 在现代意义的提单产生之前，船、货双方的权利义务无法明确，以致出现了依照普通法 (CommonLaw )原那么，承运人负绝对责任， 其赔偿金额几乎可使任何一个船东破产的情况， 后来又出现了大量的免责条款，

5、产生了 “承运人除收取运费外， 似无其他责任可言 的奇怪现 象，严重威胁着国际航运的正常进行，大有舍航运而采陆运之势， 国际航运混乱不堪。 为了 在船、 货方之间合理分担损失责任， 在提单条款中逐渐增加了彼此都能接受的免责条款， 诸 如依照当时航运科技开展水平， 在提单中列载了非完全过失责任制的赔偿方法， 使航海过失 免责、管船过失免责和非承运人的实际过失与私谋的火灾免责等赔偿制度成为现代国际海上 货物运输中的独特赔偿制度，与传统的民法(CivilLaw )赔偿原那么相区别，在国际航运中确立非完全过失责任制的赔偿原那么， 大大促进了航运业的开展。 货方基于当时的现实情况， 也 乐于接受这些新兴

6、而独特的赔偿原那么， 从而使船、 货双方达成一种默契， 共同建立和促进国 际航运在有序前提下的正常开展。(二) 提单作为货物收据( ReceiptofGoods)对托运人是外表证据(PrimaFacieEvidenee),而 对善意的提单受让人或收货人来说， 那么是绝对证据。 由于货主不再与船舶同行， 承运人有必 要向托运人提供一个说明其已收到货物的收据性质的文件, 在此文件上载明所收货物的外表 状况,并保证在目的港交货时向收货人交付与文件所载货物外表状况相符的货物。对于提单受让人或收货人来说, 没有时机对货物的外表状况进行检查, 只能完全凭信提单所载情况行事。在国际航运史上，曾出现过在目的港

7、交货时， 货物的外表状况与提单所载不符，而承运 人辩称在启运港收货时货物外表状况即如此， 收货人几经周折却索赔不着， 只好自己承当损 失了事。 承运人完美地推卸了责任， 省去了一笔小小的赔偿费， 但却由此而产生了一个负效 应 收货人和提单受让人再不信任提单所载事项，从而严重危及提单的流转性。 出于对善意第三人的保护， 也为了国际航运的生存和开展， 提单逐渐具有了这样的性质： 在承运人和 托运人之间，提单是初步证据， 反证有效；在承运人与收货人或提单受让人之间， 提单是绝 对证据，反证无效。 很明显，提单的这一性质有效地保护了善意的第三者， 能使真正的责任 方承当其所应负的责任。(三) 提单作为

8、货物所有权凭证( DocumentofTitle )，在整肃国际航运秩序方面有着尤其重 要的意义。 众所周知， 国际海上货物运输的兴衰依赖于国际贸易的繁荣和各国经济的良性发 展，反过来说， 国际贸易的繁荣和各国经济的良性开展也在很大程度上依赖于国际海上货物 运输的兴盛， 两者之间是相辅相成的循环制约关系。 在国内市场日益饱和， 资金相对过剩的 情况下， 或者在国内缺少技术和资金的情况下，各国都明智地将注意力转向国际市场和国际贸易，由此客观地推动了国际贸易的繁荣， 也促进了国际海上货物运输的长足开展。 据统计， 在现代国际贸易中， 有百分之七十以上的货物是以海上运输的方式承运的， 这固然与海上运

9、 输平安、廉价、运输量大等特点有关，更重要的一点在于，海上运输中的提单与陆运单、空 运单相比具有一个特殊的优点， 即提单作为货物所有权凭证， 具有流通性和可转让性， 是一 种有价证券。 提单的这种性质使提单的转让和买卖同货物的转让和买卖一样， 当事人要对货 物作出处理， 只需对提单作出处理即可， 国际贸易不再是直接的货物买卖，而是一种单证买卖 ( DocumentarySale )， 这 是 贸 易 繁 荣 的 条 件 之 一 。 英 国 ? 1855 年 提 单 法 案 ? (BilllOfLadingAct1855 )最早以立法方式确立了提单的这种可转让性，开了提单的流转性由 国家强制力保

10、护的先河。 由此而产生的结果是， 承运人交货程序得以简化， 谁持有提单就可 以向谁交货，谁持有提单谁就有权请求交货，承运人对凭提单交货所产生的错交不负责任。 承运人对交货程序的简化和凭单交货的错交责任的免除， 大大减轻了承运人的压力， 加速了 船舶周转， 使船方对货方的交货责任更趋向于简单化和明朗化， 从而使国际航运秩序大大好 转。(四) 提单的结汇功能( NegotiatingFunctionofB/L )在国际航运乃至国际贸易中都起着举足 轻重的作用。 现代国际贸易以其数额巨大， 各国货币政策不一而使付款方式发生了改变， 以 钱易货被单证买卖替代， 使不同国家之间的当事人的付款成为实际可行

11、和较为平安。 国际商 会(ICC 1974年修订的?跟单信用证统一惯例? 规定，使用信用证方式到银行结汇收款时， 卖方要办妥三种单证：商业发票(Invoice)、保险单(Policy)和货运单据(包括海运提单 B/L)。 按照?跟单信用证统一惯例?的要求，向银行提交的提单必须是已装船的清洁提单，装船日 期不得晚于信用证 ( LetterofCredit )载明的最后期限， 否那么，银行可以拒绝结汇 ( Negotiation )。 提单在结汇方面表现出的功能， 促使托运人向承运人提交外表状态良好的货物， 并在信用证 载明的期限内装船， 从而在很大程度上保证了提单的信誉和作为物权凭证的可流转性。

12、只要真正按照结汇方面对提单的严格要求行事， 无疑可以极大减少承托方、 船货方以及其他有关 各方涉及提单事由的法律纷争，使各方专心于本职营业活动，防止不必要的诉讼或仲裁。 二、时代演变带给提单的种种挑战和危机 提单的开展也同客观世界每一事物的开展一样， 总是具有进步的一面， 同时也具有消极的一 面。随着时代的开展，提单的这种优越性和局限性更日益明晰地表现出来，成为贸易、 航运和法学界人士高度重视的问题之一。正如本文第一局部所述， 提单在整肃国际航运秩序方面发挥过重要的作用， 现阶段的国际航 运秩序也仍然需要用提单的调节作用来加以维护。 但是，由于现代科学技术的高度开展及在 远洋船舶上的应用， 出

13、于人类普遍遵守的道德标准在某局部人中的沦丧等原因，提单的地位 受到了一次又一次的冲击， 或者说提单在某些时候已成为开展国际经贸、 维护正常航运秩序 的桎梏和障碍， 提单正面临严重危机和时代的挑战！ 值得我们注意的是， 提单面临的危机和 挑战有相当一局部是基于提单的根本功能， 如货物收据、 物权凭证、 结汇作用等而产生出来 的，这是否预示着提单的前途和命运还有待于学者的研究与航运实践的继续检验。 提单面临 的挑战和危机虽然多种多样，但归结起来主要表现在以下六个方面：(一) 无提单提货对提单的挑战。第二次世界大战以来，尤其是六十年代以来， 科学技术高度开展， 雷达导航、电子导航等新 技术、新设备以

14、很快的速度被广泛应用于航海领域， 使船舶的平安性能和航海速度大大提高。 海运集装箱的大范围使用，门对门(DoortoDoor )或库场库场(YardtoYard)的集装箱运输方式的日益盛行，加之高速船舶越来越普遍和世界各大港口装卸码头操作设备现代化， 货物在中途很少有转让的情况发生等， 使得国际海上货物运输所需的时间大大缩短。 而传统 的提单流转程序常常不能满足国际海运开展的时间要求， 这在相邻国家间的国际海上运输更 是如此， 造成船舶抵达目的港后收货人因未得到提单而不能提货的现象，使得船舶因等待交货而滞期或将货物堆放码头仓库， 增加不必要的滞期费或仓库使费开支。 国际航运界针对这 种情况采取

15、的一种变通方法是， 由收货人向承运人或其代理人出具保函 ( LetterofIndemnity )， 或由银行提供担保后，收货人从船舶代理处取得提货单(DeliveryOrder)向承运人提货。这种变通方法事实上取代了提单作为物权凭证的功用，“见单交货 的规定也成了一句空话。承运人接受保函或银行担保交货并非就万无一失。 现代国际贸易以单证买卖为主， 提单本身 代表所记载的货物， 是一种可转让的有价证券。 托运人在启运港取得提单后， 可以通过背书 (Endorsement )方式将提单转让给原定的收货人， 也可以转让给原定收货人之外的第三人， 并且被背书的人还可以通过再背书将提单第二次、 甚至第

16、三次转让。 承运人在目的港接受保 函或银行担保交货后， 有可能会遇到提单持有人， 即真正的收货人要求交货， 此时尽管有保 函或银行担保来推卸错交货的责任， 但终究会陷入本可防止的索赔仲裁或诉讼中， 还可能导 致提单持有者申请扣押船舶的后果，影响正常营运活动的进行。 还有一种类似于无提单交货的情况是凭副本提单交货。 承运人签发提单时一般都签发正本提 单一式二份或三份， 然后根据需要签发副本提单假设干份。 副本提单没有法律效力。 承运人如 果在目的港因为种种原因要接受副本提单提货时， 除了要对方提供保函或银行担保外， 还要 格外注意对提货人的资信调查， 以防被诈。 在航运界发生过这样的实例： 国际

17、销售合同的买 方哄骗船长， 只凭副本提单提货， 之后将正本提单背书后卖掉， 受蒙骗的正本提单的购置者 又向承运人要求交货，结果当然是无货可提而诉诸法律。(二) 仿冒提单向银行结汇或在目的港向承运人要求交货。提单被誉为 “翻开海上浮动仓库的钥匙 和“与蒙娜丽莎肖像同值 的单证，它是物权凭证，代 表所载货物本身，因此， 世界上梦想发财的人，总是绞尽脑汁发提单财。仿冒提单者通常是将根本不存在的货物或以少充多的货物载入假造的提单中，并伪造商业发票， 在保险公司进行无可保利益( InsurableInterest )的投保取得保险单，之后凭这三种单证向银行结汇，取得 货款后隐姓埋名、 逃之夭夭。 在目的

18、港伪造提单提货者， 是钻了提单流转速度比船舶航行速 度慢的空子，利用货到而提单未到之机， 仿冒提单提货。 当然，在目的港仿冒提单提货比在 启运港仿冒提单结汇要困难得多， 因为目的港的船舶代理一般都熟悉承运人或其代理人的签 字式样，对收货人的情况也较为了解(除非提单中途背书转让)。但是，这并不能排除在目的港仿冒提单提货的可能性，承运人对此依然应小心提防。 仿冒提单结汇或提货取得成功的原因有三：(1)提单本身是一种可流通的有价证券和物权凭证，对有发财欲的人来说具有巨大的诱惑力，且提单式样简单，也易于伪造；(2)在提单流程各环节上的业务人员思想松懈， 警惕性不高， 加之某些业务人员业务素质差， 缺乏

19、明辩真 伪提单的能力； (3)国际航运体系缺少严密的检测制约措施。三用保函换取清洁提单造成提单信誉的危机。国际商会ICC的?跟单信用证统一惯例?第18条规定，对于提单上加添说明货物及/或包装有缺陷的附加条文或批注者，除非信用证L/C明确规定可接受者外，银行将拒绝接受。这说明在信用证没有相反规定的情形下，不清洁提单UncleanB/L不能得到银行结汇，销售方无法用不清洁提单取得货款。 不清洁提单是由于托运人将货物装船时货物的外表状况 不良，如箱子损坏、 渗漏、钩损、雨水湿损等， 这种不良状况被记载于大副收据 MatesReceipt 上，托运人用这种收据向承运人换取提单时， 大副收据上的批注被转批于提单而造成的。 不 清洁提单不具有向银行结汇的功能， 从而丧失了一般意义上的提单性质， 致使国际贸易上的 一个根本环节 付款环节无法完成。鉴于此矛盾，在国际航运上普遍的作法是，托运人向 承运人提供保函 LetterofIndemnity ，借以消除提单上关于货物外表状况不良内容的批注， 取得清洁提单，并承诺由于货物外表状况不良而可能引起的损害赔