龙宗智 李常青：论司法独立与司法受制

1、    龙宗智 李常青：论司法独立与司法受制）          李常青                        <TD     class=text15 valign="top" id=

2、"contenttd" style="padding: 15px;">                         在任何一个追求司法的公正和现代化以实现社会治理方式合理化的社会中，司法独立都是一个不容回避的课题。对此，国家的最高领导层也有了相当的认识，提出要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地

3、行使审判权和检察权”。1作为有志于法研究者，由此而感到一种驱动，遂作此文。          一、司法独立的涵义和一般性要求          司法独立一词通常在两种意义上使用，一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此，司法独立是一种“国家权力的结构原则”；二是程序意义上，司法独立的意旨是在司法程序中保障法官司法权以维护程序正当性和结果正确性，因此也系“技术性的司法规则”。不过这两种意义联系紧密：前者是后者的保障；而后

4、者，乃前者的意义和价值之所在。由此出发，采用一个较为概括性的概念：司法独立是指司法机关独立于其他机关、团体和个人；司法机关行使其职权时，只服从法律，不受任何其他机关、团体和个人的干涉。     为具体界定司法独立，德国学者将独立而不受干涉分为八个方面：1独立于国家和社会间的各种势力；2独立于上级官署；3独立于政府；4独立于议会；5独立于政党；6独立于新闻舆论；7独立于国民时尚与时好；8独立于自我偏好、偏见与激情。2可见，司法独立意味着在一个特定社会中司法实体的法律自主性。而对司法独立的确认，主要不是以自足的方式，而是从其存在的环境，即由社会的角度来界定，

5、由此而言，司法独立，即司法机关依法独立行使职权，可以用对社会的四点要求来确认，即不侵权、不介入、不施压、不妄评。     所谓不侵权，指不侵犯司法机关的管辖权，即不得任意缩小司法机关的管辖范围。就管辖权问题，联合国大会关于司法机关独立的基本原则要求，“司法机关应对所有司法性质的问题享有管辖权，并应拥有权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定。”这一规定赋予司法机关对司法性质问题的管辖权以及对提交其裁决的问题是否属于其管辖范围的决定权。这里有待释明的是何谓“司法性质的问题”。司法是国家确认的司法机关对冲突事件适用法律的活动。而“司法性质

6、的问题”可以解释为：存在具有对立性的双方及纠纷（冲突）事实，需要由居间的第三者适用法律规则按照法律程序解决的问题。这里有几个要素，即双方当事人、纠纷事实、居间的第三者、法律规则、法律程序。其中纠纷事实，应当是具体的，能够构成诉讼“案件”的事实。这方面的立法，例如乌拉圭共和国宪法第87条规定，“司法机关对诉讼案件之审理及判决有专属权。总统、各部部长或其他官署，均不得僭越司法权，如实施上述行为皆为无效。”     不介入，指不能违法进入司法程序干预司法裁决。禁止对司法的任意性介入，是因为争议事件的判定和解决需要合格的法官与适当的程序，非法而任意地进入司法，难

7、免造成程序的扭曲以及实际裁决者的不适格，从而导致理性化司法过程的“流产”。所谓非法介入司法，主要是指“局外人”未经法律授权和正当程序进入司法程序充任法官或充当实际上的法官，此外，非侦查和检察人员未经法律授权僭行具有特定司法意义的侦查和检察权力，也属有损于司法独立的非法介入。在实践中，这方面问题突出表现在国家行政权力的拥有者未经法律授权和正当程序闯入司法程序。如德国法学家沃尔夫甘·许茨所说，“行政侵犯司法，特别是侵犯法官的独立，在任何时代都是一个问题。”3此外，立法机关介入司法侵犯司法独立的情况也应防止。土耳其宪法第132条第2项规定，“对于正审理的案件中司法权的行使，立法机关不得提出

8、讯问，不得辩论，不得发表声明。”     不施压，指禁止对司法官员和官署直接和间接地施加某种压力，以特定和不特定的不利性后果迫使其按照施压者的意思作出司法决定。正如一位美国法官所说，“即使有终身任职制，我们也是人，我们不可能完全不服从于外部的压力。”4因此，司法独立原则严格禁止对法官施压以影响其审理和裁决。通常的压力体现在人身安全、职务升迁、经济保障、个人名誉等方面。这种施压性干预意图使法官屈服于某种担忧甚至恐惧，由此而使其自由意志被剥夺。应当注意，这种压力不限于直接的、明显的压力。例如，一名对司法官具有职务予夺权力的官员对某一正审理的案件提出明确的裁决

9、意见并表示这一意见应当在裁决中体现时，虽然并未明示不照办可能造成对司法官不利的后果，但因其对司法官员的实际支配管理关系，事实上形成一种压力，这种做法即为对司法独立的侵犯。     不妄评，指在法律裁决作出之前，新闻媒介和其他国家机关及其官员不得不负责任地作出可能影响司法独立和司法公正的报道和评论；司法决定作出后，在司法机关不争论的原则之下，新闻媒介和其他国家机关及其官员不得随意抨击和评论司法决定。在案件诉讼过程中，新闻媒介固然可以对诉讼作出报道，但却受法律和惯例的限制，如报道刑事案件，新闻媒介只能客观报道，而不得随意给人定罪。而在司法决定作出后的不妄评，

10、主要是考虑到司法机关为保持其客观中立和独立的立场，不得介入社会的派别性政治斗争，因此保持着对攻击不予回答的传统。而对司法决定的随意抨击，其行为实质是损害司法机关的独立性，而且是在言论权不对等的情况下对“沉默的司法”所作的攻击，其效果是破坏这一社会公正的“盾牌”。不过，不妄评不意味着禁止对司法决定进行评价和批评，因为禁止批评同样有悖于司法民主的要求和法治社会的宗旨。不妄评只是要求对已作出的裁决不得进行不负责的、过分的攻击。当然，这里存在一个度的把握的问题。为了实现上述“四不”要求，实现司法独立，国家与社会应当设置相应条件提供有效保障，包括：     （一）

11、体制保障。司法机关应当独立于其他机构，成为国家权力体系中独立的一支，不受其他机关的指挥、控制。而且为了有效地行使司法权，抗制非法的权力干预，在国家体制中，法院和法官应该享有崇高的地位。同时，财政供应体制以及司法行政管理体制也应当有利于司法独立。美国司法委员会主席考夫曼说，“不能要求各级法院为了生计手捧帽子，向他们的主要的诉讼当事人（指政府）乞讨”。5     （二）经济保障。联合国大会关于司法机关独立的基本原则第7条规定：“向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务。”这包括提供需要的办公条件、办案费用等。同时，法官待遇也应

12、当比较优厚。高薪不仅养廉，而且培养法官的独立精神。无论对法院还是对法官，受自身利益所驱动，即无司法独立和公正可言。     （三）资质保障。司法独立将司法权完全交付于法官，要求法官凭其“理性与良心”，根据法律和事实情况作出裁决。这一原则的逻辑预设是理性的法院与理性的法官。缺乏这一前提的司法独立只会给司法乃至社会带来灾难性后果。因此，法官资质是审判独立的重要保障。这种资质包括人格崇高、熟悉法律、精通业务、了解人情世故等，而且具有“父辈般的慈严”。为此不能不对法官资格的取得作出严格的限制。     （四）身份保障。关于

13、司法机关独立的基本原则第11条规定，“法官的任期、法官的独立性、保障、充分的报酬、服务条件、退休金和退休年龄应当受到法律保障。”为了保证法官能顶住任何强大社会势力的影响甚至压迫而依法办案，多数国家实行法官任期终身制（life tenure），即非因法定缘由并经法定程序法官不得被免职。而法律对这些缘由和程序的限制十分严格。如法官不因一般工作失误受到弹劾（因为法官是人而不是神），只有司法腐败或重大失职才是启动法官弹劾程序的基本理由。          二、司法独立的必要性和相对性    &

14、#160;     司法独立的必要性和相对性如今已被国际社会普遍认可，应当说已具有了“公理”的性质。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过并经同年联合国大会批准了关于司法机关独立的基本原则，该文件明确要求：“各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中。尊重并遵守司法机关的独立，是各国政府机关及其他机构的职责”。“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当的影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”   &#

15、160; 司法独立为什么会受到普遍地肯定和重视？首先，从政治的维度看，通过司法权的独立可以获得一种政治的“间离效应”，以维系政治结构和政治运行的理性并维护社会和政治秩序的稳定性。政治制衡机制的建构以及法治的施行，都离不开司法的运作；司法系统有效运作的前提，是司法的独立。没有独立的司法，法律就会被任何强大的社会力量所扭曲，法治与政治制衡就无法贯彻。     其次，从司法的维度看，司法独立的最基本的意义在于它创造了司法公正的前提。其一，司法独立是法官客观公正的保障。因为只有坚持司法独立，才能有效地维护法官客观中立不偏不倚的立场。同时，只有坚持法官独

16、立，才能使诉讼中保证司法公正的全部程序设置发挥效用，否则，法官不受其理性的支配而服从于外来的干涉和压力，庭审程序即被“虚置”，公正将无法实现。其二，司法独立是排除非法干预的屏障。司法活动是一种有众多社会因素介入的机制，在诉讼过程中，司法机关的决定可能受到某些方面出于不同目的的干预，确认并保证司法权独立行使的原则，才能抵制不正当干预。其三，司法独立是强化司法官员责任制度的条件。按照权利义务相统一的原则，司法权的独立行使，意味着司法责任的独立承担。因此，司法独立制度有助于防止责任界限模糊，从而有利于加强司法官员的责任感，提高司法活动的质量。     再次，司

17、法独立的必要性也来自于司法权本身的特点即维护司法权的需要。相对于议会主权和政府对全社会的积极而全面的管理，司法权是相对弱小的和易受侵犯的。从功能上看，它只起一种“最后保障”的作用，即为公民权利行使以及社会公正的实现提供最后的保障，因而其权力行使一般采取“不告不理”的被动方式，其范围限于形成争议构成诉讼的社会问题。这一功能性特点，使司法权成为一种“抑制性权力”，容易受到其他权力尤其是行政权的侵犯，只有坚持并保障司法独立，才能发挥司法在制衡机制中的效能。     最后，就我国的情况看，强调司法独立尤其具有重要的意义。一是我国缺乏独立司法的历史传统。行政与司法

18、的合一，是我国古代政治制度的突出特点，而在近、现代，虽然有别于行政的司法机关建立起来，但由于政治制约机制的极不健全，司法始终是弱小的，经常性甚至制度性地遭到行政乃至军事的干涉甚至代行其事。而革命政权高度集中统一的要求，以及解放后政治体制的发展状况，在较长的时期内也难以确立和发展一种独立的司法系统。二是目前干扰司法的因素甚多，司法机关要独立行使其职权在许多地方和许多情况下还十分困难。因司法机关的人员、资财、生活和办公条件都受当地制约，真正确立司法独立十分困难。三是在目前建立和发展社会主义市场经济的形势下，独立的、公正的司法尤其重要，这种司法应当说已成为市场经济发展的基本的制度性保障条件。因为市场

19、经济是以平等经济主体为基础建立的法治经济，市场经济规则的确立，需要不偏不倚的司法系统对这些规则强制贯彻，并监督这些规则的遵守。无论是谁，只要违反规则应亮黄牌，甚至罚下场。否则，就不会有健全和规范的市场经济。因此，在新的历史时期，强调司法独立，十分必要。     然而，司法独立并不是一项无条件的绝对性律令，应当看到，只有在具备适当和必要的条件时，司法独立才成为一项“良性”原则。这一点，即司法独立的相对性问题，尤其是关于司法独立体制确立的前提条件，往往被研究司法独立问题的学者注意不够。在任何法治比较发达的国家，由于前提性问题已经获得或在相当程度上得到解决，因

20、此不过多关注议论是可以理解的。然而，鉴于我国的现代法治尚处于“初级”阶段，对司法独立的条件，即司法独立的相对性问题，不能不给予充分的注意。     司法独立的相对性主要表现在两个方面：     第一，司法独立的确立以法院的理性化为前提，司法独立的程度应当与法院理性化的程度相当，至少不能有明显的不协调。司法独立的制度和原则本身是司法理性即法院理性的一项重要内容，但同时它的成立又基于这样一项基本的逻辑预设，即理性的法院，亦即理性的法官。它意味着，在独立的司法制度中的法官，具有可以被社会信赖的人格和学识能力，而且处于合理

21、的法院组织结构中以及法官的行为受到公正程序的引导与约束。在这种情况下，依靠司法的自治，即法官的自主精神，就可保证法官“只服从法律”只服从法官的良知与理性，从而获得司法的公正。考夫曼说：“司法独立原则只有在法官们通过他们的模范行为和业务工作上的自我克制，继续不断地争得它，而且无愧于它的时候，这一原则才会坚持下去。”6另一方面，由于司法独立意味着保证法官的自主性及其自由裁量权，如果法院理性不足，缺乏合格的法官与公正的程序，司法的公正受到普遍的质疑，司法的独立性的增强可能造成法官擅权，专横腐败的灾难性后果。而且，有理性的法院和公正的司法，人民才会放心将权力交给法院，才能形成司法独立的社会环境和政治条

22、件。如一些发达国家，由于比较注意司法公正，法官受到人民的信赖，享有崇高的权威，其威信远远高于其他官员和官署。在这种情况下，法院享有较充分的独立性应当说是理所当然。     第二，独立的司法制度的合理运行有赖于社会的监督。建立独立司法制度所需要的“理性的法院”并不意味着法院的全知全能以及法官的超凡入圣，它只是要求法院和法官具有一种“形式理性”，即法官的合格、法院结构的合格以及司法程序的合格。而在实务操作中，任何一个“理性的法院”和“理性的法官”都有其人格局限性（法院也有其集体人格）和认识局限性，而且绝对的权力导致绝对的腐败的规律对于法院运作同样适用。在这种

23、情况下，独立的司法制度的合理运行也需要其他权力的制约以及社会的监督。司法独立与司法受制是相互依存、不能偏废同时相互作用的矛盾的两个方面。这里的关键是二者分别确立的方式、互动作用的性质，以及相互间合理边界的划定。          三、我国司法独立所受的限制及允许的样态          由于国家制度、政治体制和司法制度等各方面的原因，我国并不存在而且在现有制度框架内也不可能存在一般意义上的司法独立。我们所说的当前我国的司法独立，只能是一

24、种特殊样式的司法独立。其特殊性表现在：     其一，系官署独立而非官员独立。从法理上看，司法独立固然包含在外部意义上的官署独立，但其核心内容，是以司法官员为权利义务承受对象的个体性独立。这是因为，第一，司法的理性在本质上是个体性的；第二，全部司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正判决而设置的；第三，司法责任应当是个体化的。因此从根本上来讲，在司法程序中的审判独立应当是法官的独立，因为只有法官独立，才能使现代诉讼中帮助和制约法官作出正确裁决的一整套制度真正发挥作用，也才能有效贯彻司法责任制度。然而，在一定条件下，强调法院独立而不强调法官独立也不能说没有

25、某种现实的合理性。因为在我国情况下，这在根本上由大的体制背景所决定，而且与法官的“工匠化”，总体素质不高，对社会责任的承担能力较弱等状况相对适应。7可见，强调法院独立，乃环境和条件使然。     其二，系技术独立而非政治独立。我国宪法和法律并未肯定司法机关在国家基本权力结构中的独立。因为我们国家结构形式上，实行人大监督下的一府两院制。司法机关相对于立法机关并非相互制衡的分权关系而系下位对上位的关系。司法官员受人大任免，司法机关对人大报告工作并接受其监督。在实质的权力关系上，所有国家机关必须接受执政党中国共产党的领导，司法机关与司法工作也不例外。虽然党的领

26、导方式受到一定的限制，但司法机关并不享有政治结构上即国家权力关系上的独立，这应无疑义。宪法和法律只是肯定了司法机关在行使其职权时的某种独立性，实即司法程序中的技术性独立。这突出显示了我国司法独立的基本样态。     其三，系有限独立而非充分独立。即使就技术性而言，这种独立也不能不是十分有限的。这种有限性主要是因为，技术独立对政治独立存在一种依存关系，如果没有国家体制上的独立性，在司法程序中也很难完全避免非程序化的干预。因为对司法机关具有上位关系的权力实体可能利用直接指导、人事任免、经济控制等权力来通过司法机关贯彻其意志。虽然这些权力实体可以自我抑制，力图

27、避免非程序性干预，但缺乏体制约束的自我抑制不一定是始终有效的，尤其在那些重大、敏感的刑、民案件中。除了这种具有根本意义的体制性制约，我国当前的司法独立还受到其他几个方面的限制，从而造成其独立的程度十分有限。     一是司法的体制造成的障碍。我国宪法和法律规定，检察机关是法律监督机关，负有审判监督的职责。这种监督的方式和程度虽然受到法律的严格制约，而且目前看也有弱化趋势，但毕竟与法院形成一种监督上的上位与下位关系。而且就刑事案件办理，宪法和法律规定公、检、法三机关之间实行互相配合、互相制约，这种平等的配合制约关系，使得以审判至上为前提的司法独立难以有效贯

28、彻。     二是经济保障不足且财政供应体制不顺。法官的待遇低，在司法活动中可能获得的非法利益与其合法收入相比诱惑太大，易于影响其廉洁与公正，也使司法独立受到损害。而且法院经费受政府的制约，它有时难以避免“手捧帽子向自己的当事人乞讨”的尴尬。     三是法官资质与身份保障不够。虽然近有法官法的颁布以提高法官素质，但总的看，由于法官与一般公务员无明显区别，进入标准不高，资质要求不严，大量法官无论就其业务能力还是就其精神品格都难以做到独立而公正地行使司法权。法院不得不以行政性的院、庭长指导与审委会研究决定等实质上为非

29、程序性的方法来提高司法公正的程度，而这种行政性司法管理方式的运用，使得司法独立即法官独立这一根本性的设定受到破坏。     由于上述因素的影响，当前在司法活动中司法不独立并由此而影响司法公正的情况较为突出。表现在：1地方保护主义。由于法院受地方辖制，实践中可能成为实现地方利益的工具。2以权代法，以言代法。尤其是遇到一些利益损益突出、影响大或者有其他因素介入的案件，某些掌权人物出于这样那样的考虑，于法不顾，直接干预司法或施加压力要贯彻其意志。3办“金钱案”、“人情案”，司法活动中的腐败现象突出。由于缺乏独立的能力和独立的品格，司法官员可能因利诱腐蚀而在实际

30、上出卖司法权。这方面的情况已到了不能不下大力气予以整顿的时候了。          四、在司法独立与司法责任之间求得平衡          中国的司法处于一种比较尴尬的境地，这种尴尬性表现之一：司法公正需要司法独立，然而由于法院理性不足，其独立性又应当受到相当的限制；表现之二：司法公正需要司法独立，但因各方面的限制，这一要求又不能短期内实现。如何解决这一难题？在现有基本条件的限制下，我们认为，只能采取一种办法：在全面改善司法状况的同时，

31、为中国的司法制度提供“最低限度”的独立性保障，以维护最基本的司法公正要求。司法独立可以“先走一步”，同时尽可能地寻求制度与实务的真正而又确有成效的改善，并为进一步的改革提供基础，创造条件。这种独立性保障，最基本的有三点：     1改革法院体制，摆脱或限制地方保护主义的影响。在我国，因司法不独立而严重损害司法公正的一个重要原因是地方保护和部门保护。由于司法机关对区域党政机关存在的那种人为的人身和财产依附关系，致使司法机关缺乏基本的独立性保障，因而无法形成司法公正所必需的抗干扰机制。地方保护主义、部门保护主义成为无法自我克服的体制性通病。而且由于地方保护主

32、义和部门保护主义作祟，加上现行经费管理上的弊端，审判活动的价值取向上带有明显的功利化趋向，“利益驱动”成为又一无法自我克服的体制性病态。为克服弊病，有的同志提出设立跨行政地区的独立司法区域。8这是在目前基本的体制结构没有大的变化的情况下，克服地方保护主义的一种积极建议，值得认真研究考证其合理性与可行性。如适当，应选择方式较快付诸实行。     2改革法官制度，培育崇高的法官和理性的法院。崇高的法官意味着人格、学识与权威的三位一体，只有这样的法官，才有可能为忠实于法律而独立特行。如前所述，理性的法院，是指法院具备一种“形式的合理性”。一个理性的法院，才可能

33、在其司法决定中体现实质公正，同时它意味着一种能够为外界所认可的形式公正，由此而能在它争取独立性的斗争中获得普遍的社会支持包括政治支援。由于制度的背景以及各方面条件的限制，在法官素质和法院理性的塑造上，一蹴而就的急于求成是不现实的，但是为求基本的司法公正，当前必须在这方面作出相当努力。例如，严格法官任免条件和程序，提高对法官任职的要求，同时提高法官待遇；减少法官员额、增加司法事务官员，使法官逐步“大法官化”、“精英化”，这样即可提高法官素质，又可增强司法的统一性。     3调整政治与司法的关系，实现政治影响的程序化与合理化。在一种一元化的政治格局中，政治

34、权力与司法权的关系是一个值得研究和有待解决的问题。其中涉及两个突出问题。一是两种权力合理边界的划定，二是政治权力对司法影响的程度与方式。就划界问题，根据实际的经验与理性的分析，在我国目前的具体条件下，可以划定：政治权力不干涉具体的案件处理，同时司法权只处理构成具体案件的个别事件，而不干预政治决策。然而在我国，司法的独立有较大的相对性。政治权力不可避免地将以某种方式在某种程度上影响司法。为保障司法公正，这种影响应当限于一种间接影响和间接干预。其方式为：一、对司法官员任免，在尊重司法官员任免制的自身规律并遵守有关法律（如法官法）的情况下有一定权力；二、为贯彻政党的路线、方针、政策，对司法机关的司法

35、活动进行非个案性地工作指导，其方式是阶段性的要求、监督和状况检讨；三、通过教育和执行纪律等方式，维护司法纲纪；四、对个别特殊的影响重大的而且需要地方党政从当地的全局提出意见的案件，可以向司法机关指陈各种相关因素和利弊，以有助其妥当处理。然而，由于这可能涉及个案干预，为保证司法的独立与公正，对这种情况应当作出进一步的程序限定。即建立党政与司法机关“情况通报制度”，严格限制个案范围，只适用于个别特殊案件，规定出席人员（如司法方面，除行政领导外，主办法官也应参加）建立专门记录备查，以及限定谈话内容，禁止直接确定判决内容等。通过这种方式，保证政治影响的程序化与合理化。   

36、0; 在加强司法独立的同时也应当看到，司法独立是一个渐进的过程，中国的司法独立与司法公正也需要一个“训育”时期。在这个时期中，可以适当限制司法的独立性，加强对司法的监督和制约，使得法院和法官的行为即使不理性，也较容易得以框正，使之危害较小。例如：     1关于各级人大的个案监督。人大对法院工作的监督包括工作监督和个案监督。个案监督，则可能因人大具有对法院官员任免权而在实际上干涉审判。从宪法和法律上看，只禁止行政机关干涉司法，并未禁止立法机关的干预，因此个案监督至少在字面上不能称为违宪。目前各地已陆续通过了一些地方性法规，个案监督呈明显的加强趋势。出于上述“训育”观点，我们认为，可以在一段时间内试行个案监督，以促进司法公正。但随着法院制度和司法制度的健全，这种没有司法程序保障、监督人也非合格法官、仅体现民意而且可能是部分民意的监督不宜持续。即使在当前，也应当对这种监督作出比较严格的限定。如是否可以禁止对正审理的一审案件进行“个案监督”等。     2对司法活动的舆论监督。舆论监督司法，可能因其对实情的掌握、对问题的合理分析以及对民意的反映而促进司法公正，但又可能因妄评错议而破坏司法威信，损害司法独立。同样出于加强监督的考虑，笔者认为，至少在目前应当着重强