国有经济参与法律制度

1、国有经济参与法律制度第二十二讲 国有经济的历史变迁一、西方国有经济的历史变迁（一）公有化浪潮 19世纪末20世纪初，西方资本主义发展进入垄断阶段，国家开始全面介入经济生活，主要手段是国家直接投资开办国有企业。原因：A.市场缺陷：唯利，市场有盲区，如公共基础设施的建设 B.战后经济恢复（一战、二战）由于恢复和重建国家经济的需要，以及后来科技的飞速发展引起的生产高度社会化和国家组织管理经济职能的进一步发达，许多国家又掀起国有化的浪潮。（2） 私有化浪潮 20世纪80年代，撒切尔夫人执政的英国开始的“私有化”浪潮迅速蔓延，席卷全球。1.原因： A.市场缺陷科技发展民进（商人愿意从事这样的行业、国有资

2、本退出） B.战后重建基本完成国退 c.凯恩斯主义质疑，国家参与过多妨碍了市场机制的作用，还容易产生对于民间经济的的“挤出效应”。从而影响整个国民经济的总体效益。 D.国企本身低效成为财政负担 各国政府推行私有化的目的是减轻国家财政负担、取得更大经济效益以及取得现金以弥补国库空虚。 2.私有化的理解：并非全部私有化，只是恰当地界定国家参与的范围和程度，把握国家投资的规模、方向、重点。将不必要的过量的国有企业转化民营企业，而保留或加强对于调节经济十分必要的国家投资和国有企业，并对于必需的国家投资选取恰当的经营形式和经营方式，改善国有企业经营状况。二、我国国有经济的历史变迁（一）国有经济的来源：

3、第一，根据地时期为保证军需民用而兴办的公营企业； 第二，没收官僚资本，处理一部分在华投资； 第三，改造民族资本，使其转化为国有资产； 第四，政府直接投资，建立国有经济。（二）改革进程： 1.放权让利阶段（利改税、拨改贷）：指的是将本来属于企业而被各级政府机构控制的有关权力返还给企业，同时通过利改税、拨改贷等方法，扩大企业在财务等方面的自主权。利改税就是指国有企业上缴的利润按照规定的税种、税率缴纳税金，税后利润完全归企业自行支配。拨改贷（国家与国有企业之间经济利益分配关系的调整），就是将国有企业所需的生产经营资金由过去的财政无偿拨款改为银行有偿贷款，从而形成了国有企业有偿使用资金制度和负债经营方

4、式。 意义： A.企业由政府附属相对独立 （拨贷；利税） B.用法律手段来调整政府与企业关系 国营工业企业暂行条例 关于国营企业利改税试行办法 关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定 C.问题: 行政手段法律手段； 仍是计划经济；仍是国有国营，虽然授予企业收益权，但局限在政府、企业、职工三者的利益分配上，并未授予国有企业真正独立的法人财产权，行政管理权与所有权未分离，实际上并未改变国有企业政企不分的状态，国有企业离真正的独立法人和市场经济主体的目标还很远。 2.两权分离阶段： 两权分离是指国家在保有财产所有权的前提下， 授权国有企业经营。 A.典型方式：承包责任制（承包合同），是指所有者将

5、自己的一定财产通过合同形式交给承包人经营，以此保证所有者得到固定的收益，超额部分利益依据双方约定或归承包方所有或按一定比例在承包方与发包方之间进行分配。B.意义：a.政府所有权与经营管理权分离； B.全民所有制工业企业法（1988.4）企业经营权确立 ，企业自主地位提升。 c.问题：只有经营权，无所有权政府干预过度；企业仍不独立；承包导致短期行为。 承包制无法避免承包人的“道德风险”，国有企业普遍出现了重当期生产、轻长期投入的“短期行为”。同时，承包制也使得国家与承包人之间的谈判签约成本高昂，信息不对称实质上使政府处于劣势地位，因此，即使国有企业不出现亏损，国家仍然难以获得所期望的承包利益。该

6、制度实行至1993年后基本终止。 3.公司化改造（现代企业制度） 现代企业制度，是指适应现代市场经济的要求，以规范和完善的企业法人制度为主体，包括有限责任制度、组织制度、管理制度在内的一种企业制度体系。 A.特点：“产权清晰、权责明晰、政企分开、管理科学”B.意义： a.明晰产权 （原公司法第四条第二款）； b.企业成为真正的独立主体（独立的财产、独立的意志、独立的责任）国有企业的组织结构、运行机制发生重大变化C. 问题： a. 有效的产权还待建立：“一股独大”导致国家仍干预企业，未真正分离两权；“所有者缺位”股权无法人格化 b.有效的组织管理制度并未确立：“内部人控制”；个人股东无能力管，理

7、性的漠然； 国家股东代表缺位，无人管。受政治经济体制影响，公司法所确立的企业治理结构并未能在国有企业，尤其是国有独资企业中得以很好地确立，致使立法与现实之间仍然存在着较大差距。第二十三讲 国有经济法的相关概念及法律体系一、国有经济法的相关概念（一）国有经济（宏观角度与私有经济相对应的经济现象） 1.国有经济是为了促进国民经济的健康发展，由国家（政府）出资，或直接设立国有独资企业，或控股、参股设立企业，并由国家直接或间接管理和经营国有资本的一种经济形式。 2.国有经济主要有以下几个特征： A.目的：实现宏观调控，服务公共利益 体现：命脉性的行业、关键领域 国有经济是国家促进国民经济平衡、协调、可

8、持续健康发展的基本方式。 国有经济的主导地位和主导作用，主要体现在控制力上。 B. 形式：国有独资、控股、参股 国有经济实现形式多样，既有国有独资企业，又有国有控股企业，还有各类利用国有资本参股的企业。 C. 管理和经营的对象是国有资本而非国有资产，国家管理和经营国有资本的最直接目的是保值增值。 资产：静态资本：动态、增值 3.国家应以间接管理和经营为主，以直接管理和经营为辅。国家管理和经营要实行两种转变：一是要从管资产转变为管资本；二是从直接管理与经营转变为间接管理与经营。（二）国有资产（国家所有的财产） 1.概念：国有资产是国家以各种形式对企业投资及收益、接受馈赠形成的，或凭借国际权力取得

9、的，或依据法律认定的各种类型的财产和财产权利。 2.来源：多样化 （1）国家以各种形式投资所形成的资产（主要指国家投入国有企业及其他企业的用于经营的资本金及其权益）以及国家对行政事业单位拨入经费形成的资产。 （2）国家接受馈赠形成的资产，包括公民个人赠与国家的财产和外国友人、团体、政府赠与我国的财产。 （3）国家凭借权力取得的属于国家的资产， 如税收、罚款、罚金 （4）凡在我国境内所有权不明确的各项财产，除法律另有规定者外，也属于国有资产。 法律：城市土地、所有权不明的. 3.国有资产特征： （1）所有者唯一：国家 （2）所有权界定具有法定性 （3）表现形态具有多样性 4. 分类：广义的国有资

10、产是指经营性国有资产、行政事业性国有资产、资源性国有资产。狭义的国有资产仅指经营性国有资产。 目前最需要专门立法的是国家出资企业中的国有资产，以便维护企业国有资产的合法权益，保障国有资产安全，促进国有资产保值增值。（三）国有资本 1.概念：国有资本是按照一定经济基础的要求，通过不同途径参与资本运动的国有资产。国有资产不等于国有资本，但国有资产可以转化为国有资本。 2.国家持有的、作为生产要素、用于生产经营、可以增值的财富； 3.是国有资产一部分。 国有资产分为经营性国有资产与非经营性国有资产。非经营性国有资产包括行政性国有资产、未开发的自然资源，经营性国有资产指国有资本，国有资本分为竞争性（一

11、般工商领域） 和功能性（安全、公共产品）。 （四）国有企业（国有资本的主要载体、国有经济的主要组织形式） 1.概念：国有企业应被界定为企业资本全部或者部分属于国家所有并为国家所控制的企业。 2.依据西方经典经济学理论，国有企业的存在是政府职能的延伸，是政府为了实现某些社会政策目标而投资的特殊企业。在现实中，它主要存在于一些市场机制所不能及的、非国有资本不愿意投资的某些超越利润之外的，但又是国民经济长远发展和国民生活所必须的行业和领域。对于竞争性、营利性行业，国有企业一般不进入。 3.我国：原国有企业不是真正企业： （1）行政性 （2）政治性（党委领导） （3）社会性（企业办社会） （4）计划性

12、 4.现在国有企业的特殊性： （1）在国民经济中主导作用。社会主义本质所要求的国有经济的控制力。这种控制力主要就是通过国有企业对国民经济活动中关键行业和重要领域的决定性影响和主导作用来实现。 （2）弥补市场缺陷。为了弥补市场缺陷，缓解市场经济自身发展中的矛盾，因而，其所肩负的功能“天然”的不具有营利性，其经营活动也是以社会整体效益为指导，将社会公益目标居于优先地位。 5. 性质： （1）公益性(体现社会公共利益)国有企业的产生是为了提供人民生产生活所需的市场不能提供的公共产品或服务，因而具有公益性。若非公益，则背离其目的，有些行业无人投资。对非国有企业不公平。 （2）营利性。传统“企业”的本质

13、和“资本”的逐利，又使其具有营利性。 （3）在决定国有资产的投资方向和投资额度时，就不能忽视国有企业的营利性和公益性这两个双重性特点。既要最大限度地谋求营利，又不损及公共的利益和其他任何主体的私益。当然，营利性与公益性两相比较，公益性更为重要，因为国家投资追求营利，最终是为了谋求公益。因此当营利性和公益性这两个目标发生冲突时，国企应毫不犹豫地放弃营利而服从公共的利益，以保障市场机制作用的有效性。（4）“分类管理”二、国有经济法的法律体系（一）、国有经济法律调整的原因 1.有利于提高国企效率 国企低效的原因： （1）经营自主性不够（预决算、高管、决策） （2）规制的政治化 （“政治利益优先” ）

14、 （3）过度保护形成的“竞争屏障” （4）垄断与非效率(企业效率取决于外部竞争环境) （5）对代理人的激励、约束机制不健全 激励难题：利润最大化不是唯一目标，企业业绩不是经营者能力真实反映 约束难题：信息不对称 （6）代理成本过高 2.有利于国家宏观调控：地区发展、行业发展（中西部） 3.有利于国家安全和国家战略目标实现 4.发挥国有经济主导、控制作用如：技术创新，弥补市场缺陷；产业结构调整，优化产业结构（二）、国有经济参与法的体系 1.国有资产监管法： A. 监管机构组织法 B. 基础管理法 a清产核资法 b产权界定法 c产权登记法 d评估法 C. 国有资产运营预算法 D. 国有资产收益管理

15、法 E. 国有资产流失查处法 2.国有资本运营法： A. 国有资本经营法 B. 国有产权交易法 C. 国有资本经营公司法第二十四讲 国有企业改革及国资委的定位一、国有企业改革（一）基本思路 1.重要性原则西方主张的“拾遗补缺”理论的理念是“不与民争利”，在我国社会主义市场经济体制下，国有经济的布局应进行战略性调整，进入关键性领域和关涉国计民生的重要行业，如国家安全领域、重大基础设施、重要矿产资源、公共产品服务、支柱产业、高新产业等，实现国有经济的控制力、影响力、带动力。 2.宏观性原则（资源优化配置、公益性项目） 国企改革应当优化行业之间、地区之间的资源配置，注重公益性项目，否则会影响到经济的

16、可持续发展，甚至引发社会结构性矛盾。 3.适度规模与市场控制原则 （1）规模大小要适度，介入的广度与深度要适当，规模太小，不足以保持国有经济的主导性地位，但规模过大，不利于市场经济体制的运行和发展。 （2）把国企真正推向市场，完善现代企业制度，减少政府干预。（二）坚守的领域（“进”） 1.关系国家安全的领域，应由国家专营，比如造币业、军工业 2.具有较强公益性的领域，可以由国家垄断经营，比如市政、自然垄断行业中的管道或网络、三峡等重大工程 3.特大型不可再生资源开发领域，比如油田、煤矿等 4.其他关键性领域，比如航天等高新技术（三）退出的领域（“退”）竞争性行业 1.战略性行业以外的竞争性领域

17、 2.以追求经济利益最大化为目的，依靠市场竞争发展的领域 3.非国有经济可能并允许进入的领域4.这些行业主要包括三类：（1）城乡居民生活所需的一般消费品行业 （2）制造业如电子、化工、建材等 （3）一般的商业服务业（四）退出的障碍及解决方法 1.退出的障碍 由于多年来形成的体制依赖，实践中，国有企业的退出面临着三大障碍： （1）经济性障碍： 专用性资产退出障碍某些资产只能用于特定的生产和服务，在企业退出某一产业而进入另一产业时，这些资产很难随企业被带入所进产业继续发挥作用，尤其是我国国有企业的产业分布相当分散，而且沉淀在各产业上的资产又有相当大的规模，这就为国有企业退出某些产业带来很大困难。

18、劳动力安置障碍由于我国的特殊情况，在竞争性行业的国有企业数量庞大，职工更是数以千万计，这笔巨额劳动力安置成本成为国有企业退出某些产业最突出的问题。 债务负担带来的障碍目前处于竞争性领域的许多国有企业，由于种种原因背负沉重的债务包袱，且这些债务主要是借于银行，如果通过破产的方式退出、银行不答应，此时，政府也会为了保住银行不至于发生危机，而采取维持国有企业现状的政策。可见，国有企业债务问题，是国有企业从竞争性产业退出的另一主要障碍。 劳动力市场不健全目前我国的劳动力市场发展缓慢且不规范，国有企业在从某些产业退出时要借用现有劳动力市场实现大量退出企业职工的转移，其作用十分有限。退出企业不得不付出一笔

19、巨资以解决职工的转移问题。 （2）政治体制障碍 主管部门和地方政府障碍（行政垄断） 因为这些主管部门和地方政府有自身独立的利益，例如，对所辖企业的人事任免权，如果这些企业退出本行业，主管部门和地方政府也就丧失了这些权力和利益，因此他们可能会设置种种退出障碍。 所有者缺位下，“内部人”障碍 由于政府在同国有企业经理人的委托代理关系上，缺乏严格的监督约束机制，国有企业的经理人往往拥有比私营企业经理人更大的权力，他们可以利用手中的权力牟取私利，如果企业要退出，必然影响到他们的利益，因而肯定会遭到抵制。 （3）法律制度障碍比如我国关于社会保障的法律制度不健全。 2.退出方法面对这些障碍，国有企业在退出

20、方式的选择上，就必须科学、合理、循序渐进。其可采纳的方式按不同的分类标准可分为： （1）主动退出与被动退出主动退出是指国有企业出于宏观经济效益和国家产业政策的考虑，主动从某些产业退出的过程。被动退出是指由于市场环境的改变，导致国有企业在某些产业领域无法维持下去而不得不从该产业退出的状态。 （2）相对退出与绝对退出相对退出是指国有企业的产品总值在某一产业领域所占份额相对下降的状态。绝对退出是指国有企业的产品总值在某一产业领域所占份额绝对减少的状态。绝对退出又可分为“整体一次退出”（即一次性全部从某一产业退出）和“边际退出”（即分若干次逐步从某一产业退出）。 （3）退出方略： A.以相对退出为主：

21、相对退出给了非国有经济一个发展的时间和空间，进而有利于解决就业压力。 B.以边际退出为主：对处于这些产业领域的国有企业实施股份制改造，使这些国有企业的产权结构多元化，然后再逐步将这些企业的一部分股份出售给私人投资者，直至政府股份完全出售完毕。 C.在基础设施产业，要有区别的退出对于自然垄断性的部分，如电力、煤气和自来水供应中的线路、管道等输送网络业务，电信产业中的有线通信网络业务和铁路运输中的铁轨网络业务等固定网络性操作业务，国有企业要实行垄断经营，但对于这些行业的产品生产和服务提供则不具有自然垄断属性，而是完全可以引入竞争机制。二、国资委的定位（一）现行规定 1.国有资产监管者：主要职责包括

22、拟定相关制度、负责产权管理、推进国企改革等 2.出资人代表的身份：遵循管人、管事、管资产相结合的原则（二）存在的问题 1.将国资委定位为出资人代表，其难以胜任经营管理活动，在当前的体制下“政企分开”也无法真正实现，由于“一股独大”的现象无法摆脱行政色彩。 2.从目前实际运作情况来看，国资委既是出资人代表，又是国有资产监管者，就会出现自己监督自己的角色冲突。 3.将国资委作为出资人代表，则出资人职权过于集中，不利于起到分散风险的效果，而其自身也会异化为追求自身利益的经济实体，不利于国有经济结构的调整。（三）解决方案 1.国资委不能作为出资人 （1）能力不足，难以胜任经营管理活动，可能依旧是行政管

23、理。 （2）将国资委作为出资人代表，则出资人职权过于集中，不利于起到分散风险的效果，而其自身也会异化为追求自身利益的经济实体，与民争利。 2.应当恢复国资委监管者职能 （1）拟定国有资产监督管理的法律、行政法规，制定规章、制度； （2）尊重企业自主权； （3）监督国有资产的运营； （4）防止国有资产的流失；第二十五讲 国有资本运营模式及国有企业法的制定一、国有资本运营模式（一）运营模式设计的基本思路： 1.国有资产分类： （1）以营利性为主追求利润最大化的竞争性国有资产 （2）以公益性为主追求社会效益最大化的功能性国有资产 2.定位不同： （1）营利性国有资产：依据私法赋予其充分的经营自主权，

24、实现政府的逐渐退出 （2）公益性国有资产：依据公法发挥弥补市场缺陷的作用，实现政府的独资或控股 3.经营模式不同：国有资产包括信托经营和委托经营两种方式（二）国有资本信托经营法律制度： 1.信托原理信托关系中涉及三方当事人：委托人、受托人、受益人 2.国有资产信托经营中的当事人包括：委托人国资委受托人国有资产运营公司受益人国资委 （1）信托经营有利于隔断行政干预，提高国资运营效率 （2）信托经营主要适用于竞争性行业 （3）通过建立受托人财产隔离制度和受托人破产隔离制度来完善受托人选任制度（三）国有资产授权经营法律制度：国有资产授权经营法律制度的主体包括作为国有资产出资人代表的国资委以及被授权方

25、之国有资产运营公司，这种经营制度涉及的是一种委托代理管理关系，但是公益性国有资产仍需由国家控制。A.委托代理关系B.国资委国有资产运营公司（公益性事业，需要国家控制）二、企业国有资产法的解读（一）企业国有资产法的适用范围： 1.企业国有资产法，专门调整经营性领域的国有资产，其他领域的国有资产主要指行政性国有资产、资源性国有资产，在这部法律中没有涉及。 2.扩大解释了企业国有资产的范围，明确金融类企业的国有资产属于立法调整范畴，其主要基于以下考虑： （1）从逻辑上看，金融类企业属于企业的一种，当然应该服从大的分类，受企业国有资产法的调整； （2）无论是金融类国有资产还是产业类国有资产，当变成资本

26、进行逐利的时候，有很大的一致性； （3）当然不排除金融类企业的高风险特征，允许其在例外情况下适用特别法的规定，如果没有例外情况出现，金融类企业国有资产完全适用企业国有资产法的规定。（二）国资委是“干净”的出资人 1.国资委代表本级政府履行出资人职能，把监管者角色剥离出去 2.监督权可以赋予人大常委会、政府及其审计机构、社会公众（三）严格界定了国有企业及管理者 1.国家出资企业的范围： （1）国有独资企业：按照1988年全民所有制工业企业法建立、还没有进行公司制改造的企业，现在还有很多的央企是按照全民所有制工业企业法运作，实行厂长（经理）负责制。 （2）国有独资公司，进行了公司化改造，实际上是公

27、司法上的一人公司，唯一的股东是国家，没有股东会，但是设置有董事会、监事会、总经理，按照公司的模式进行运作。虽然国有独资公司与国有独资企业都是国家独资，但是运作、治理模式完全不同。 （3）国有控股公司，既包括国家持股比例达到50%以上的绝对控股，也包括股权比较分散的情况下，国家的持股比例达到30%左右的相对控股，在国有控股公司中，国家能按照资本多数决原则对公司的经营管理活动发挥话语权，当然国有控股公司中还包括其它的非国有主体。 （4）国有参股公司，国家是小股东，在公司的经营管理活动中没有话语权，在严格意义上不属于国有企业或国有公司的范畴，因为国有企业的界定依据是国家控股或全资。 2.国有企业的管

28、理者 （1）不得随意兼职： 未经出资人同意，独资公司董事、高管不得在其他企业兼职； 未经股东会同意，控股、参股公司董事、高管不得在其他同类业务公司兼职； 未经出资人机构同意，国有独资公司董事长不得兼任总经理（除非国资委同意）； 未经股东会同意，控股公司董事长、总经理不得兼职； 董事、高管不得兼任监事； （2）国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司的主要负责人，应当接受依法进行的任期经济责任审计。 （3）信义义务国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，应当遵守法律、行政法规以及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益，不得侵占、挪用企业资产，不得超越职权或者违反程序决定企业重大事项，不得有其他侵害国有资产出资人权益的行为。 （4）违反时的法律责任包括赔偿责任、行政责任、刑事责任（四）国有企业改制、资产转让有法可依，有