DSU系列论文之六：专家组职权范围的界定

1、    DSU系列论文之六：专家组职权范围的界定刘成伟【学科分类】国际经济法【写作年份】2002年【正文】        一、概述 DSU第7条以“专家组的职权范围”（“Terms of Reference of Panels”）为标题作出如下规定： “1. 专家组应具有下列职权范围，除非争端各方在专家组设立后20天内另有议定： 按照（争端各方援引的适用协定名称）的有关规定，审查（申诉方名称）在文件中向DSB提交的事项，并作出可以协助DSB提出建议或作出该协定所规定的裁决的裁

2、定。 2专家组应处理争端各方援引的任何适用协定的有关规定。 3在设立专家组时，DSB可以授权其主席在遵守第1款规定的前提下，与争端各方协商，制定专家组的职权范围。由此制定的职权范围应散发全体成员。如议定的并非标准的职权范围，则任何成员均可以向DSB提出与此有关的任何问题。” 就专家组职权范围的根本重要性而言，在Brazil -Coconut（DS22）一案中上诉机构裁定：“首先，职权范围满足了重要的正当程序目标（fulfil an important due process objective）给予被诉方及第三方关于争端中所争议的权利要求的充分信息，以便为它们提供对申诉方的申诉做出反应的机会。

3、其次，职权范围通过对争端中所争议的准确权利要求（the precise claims）的界定，确立了专家组的管辖权（the jurisdiction）。”1 而对于专家组职权范围的确定问题，我们忆及前一论文（系列之五）中在讨论专家组申请之充分性要求的重要性时曾提及的首要理由就是，“专家组申请构成了DSU第7条所规定的专家组职权范围的基础”。而DSU第6.2条要求设立专家组的申请，应指出是否进行了磋商，确认争议的具体措施并提供一份足以明确陈述问题的申诉之法律基础的简明概要。对于磋商程序对专家组职权范围的界定的影响，作者在系列论文之四中已进行了探讨，在此不再赘述，除了谨记专家组的职权范围是由设立专

4、家组的申请，而非根据先前的磋商请求所决定的。本文中作者准备深入探讨一下申诉方向DSB提交的事项（the matter），即申诉方在其专家组设立申请中提出的权利要求（the claims）（包括申诉方所指控的“措施”及其援引的WTO规定），在确定专家组的职权范围中的重要角色。 二、“向DSB提交的事项”的界定 根据DSU第7.1条的规定，专家组的任务是审查“向DSB提交的事项”（“the matter referred to the DSB”）。但是DSU第7条本身并没有进一步澄清“事项”一词的含义。然而，当将该规定与DSU第6.2条联系在一起理解时，“事项”一词的准确含义便清晰了。如前一论文所

5、注意到的，第6.2条规定了申诉方在向DSB提交“事项”时的具体要求。为了寻求专家组的设立以听取其申诉，成员必须以书面形式提交一份“设立专家组的申请”。专家组申请除了是授予DSB设立专家组的权力的文件外，它还常常被确认为是DSU第7.1条所指的规定了“向DSB提交的事项”的那个“文件”（“document”）。 在这方面，在Brazil -Coconut（DS22）一案中上诉机构裁定：“而且，我们同意以前GATT1947以及the Tokyo Round SCM Code与 the Tokyo Round Anti-dumping Code下的专家组所表达的结论，即提交给专家组考虑的事项，是由争

6、端当事方在职权范围中所具体指明的有关文件中所声明的具体权利要求（the specific claims）所构成。我们同意以前通过的专家组报告中所采取的方法，即包含着构成该事项的权利要求的某一事项，除非这些权利要求被在职权范围中所提交的或包含的文件中确认，否则不会归属于专家组的职权范围。”2此外，如同在India-Automotive Sector (DS146/DS175)一案中专家组所指出的，“在WTO争端解决的背景下，DSU第7.1条所指的事项的概念，决定了提呈及专家组能够裁决的事项的的范围。如同在Guatemala Cement一案中上诉机构所确认的，提交给DSB的事项由两个要素构成：争

7、议的具体措施以及申诉（或权利要求）的法律基础”。3 事实上，如下文将要显示的，在涉及职权范围问题的WTO/GATT案例中，当一项措施在专家组申请中根本没有被提及时，该措施就被裁定为超出了专家组的职权范围；类似地，以专家组申请中没有提及的适用协定的规定为依据而提出的权利要求，也被裁定为超出了有关专家组的职权范围。 三、没能指明“事项”时的法律后果 首先，就争议的具体措施的指明而言（我们在此不是重复前一论文中所讨论的该指明的具体性问题，而是讨论当某一措施根本没有在设立申请中被提出时，该措施能否被专家组所审查并作出裁定的问题），在Brazil-Coconut (DS22)一案中，专家组裁定如下：4

8、“对于专家组应该采用何种标准来评估一项权利要求根据DSU的规定是否在其职权范围内，当事方存在不同看法。DSU第6.2条要求设立专家组的申请，应指出是否已经进行了磋商，确认所争议的具体措施并提供一份足以明确陈述问题的申诉之法律基础的简明概要。我们认为，根据对决定职权范围的文件的合理解读（a reasonable reading），至少本可能裁定本专家组将被要求就巴西没能进行磋商作出裁定。 我们审查了菲律宾设立专家组的申请，以及专家组被指引去考虑的额外文件，以决定菲律宾是否已经就巴西没能进行充分磋商提出了一项权利要求，以使得该要求处于专家组的职权范围之内。菲律宾设立专家组的申请明显履行了DSU第6

9、.2条的第一个要求，通过指明菲律宾的观点，即由于巴西拒绝磋商而使得磋商没能进行。该申请也确认了巴西所执行的反补贴措施，菲律宾就那些措施的不同违反的主张，以及就那些措施所要求的裁定。然而，在设立该专家组的申请中没有任何东西能导致这样一种结论，即所请求的专家组将被要求就巴西没能进行磋商作出任何裁定。我们认为这是不证自明的（self-evident），巴西在文件WT/DS22/3中的提呈中没有声明一项代表菲律宾的权利要求。最后，尽管1996年2月21日的DSB会议的讨论记录中，复述了菲律宾关于由于巴西拒绝磋商而没能进行磋商的观点，在那一记录中又一次没有任何东西将导致这样一种结论，即所请求的专家组将被

10、要求就巴西没能进行磋商作出任何裁定。我们认为，基于对决定本争端中专家组的职权范围的文件的合理解读，将不可能裁定本专家组将被要求就巴西没能进行磋商作出任何裁定。因此我们裁定菲律宾就巴西没能进行磋商的权利要求，不属于我们的职权范围。” 其次，就权利要求之法律基础的指明而言（我们在此同样不是重复前一论文中所讨论的该指明的具体性问题，而是讨论当某一法律基础根本没有在设立申请中被提及时，基于该法律基础的权利要求能否被专家组所审查并作出裁定的问题），在EC-Bed Linen (DS141)一案中, 专家组准许欧共体不受根据AD协议（反倾销协议）第6条的权利要求（即印度的第14及第16项权利要求）的约束。

11、因为专家组裁定这些权利要求不属于他们的职权范围。专家组是基于如下推理得出这一结论的：5 “本案中，我们所面临的问题不是声称违反的条约条款的单纯列举是否如同DSU第6.2条所要求的那样足以清楚陈述问题；相反却是，声称遭到违反的条约条款根本就没有在设立申请中被列举AD协议第6条根本就没有在文件中出现。在这种情况下，我们认为关于该条的申诉的法律基础根本就没有被提出。 在我们的第一次会议上，印度承认AD协议第6条没有出现在其设立申请中，并将之视为一个疏忽（an inadvertent omission）。然而，印度主张尽管如此其根据该条的权利要求也应该被允许，并声称欧共体就其保护自身利益的能力，并没有

12、由于设立申请对AD协议第6条的遗漏，而受到任何损害。为支持这一论点，印度指出其关于第6条的权利要求清楚的规定于它的第一次提呈中，并且AD协议第6条曾经在磋商请求中被提及而且在磋商过程中也被实际讨论到了。 在我们看来，即使是最小程度上的（in even the most minimal sense）失败，没能通过对声称遭到违反的条约条款的列举而声明一项权利要求，也不能够被援引后来的提呈所挽救。在这一点上，我们注意到了上诉机构在EC-Bananas一案中的陈述：DSU第6.2条要求的是，权利要求而非论辩依据，必须全部在专家组设立申请中被充分地具体指明，以便允许被诉方及任何第三方获知申诉的法律基础。

13、如果一项权利要求没有能够在专家组设立申请中被具体指明，那么一个有缺陷的申请，后来也不能被申诉方在其向专家组提交的第一次书面提呈或是其后来在专家组程序中作出的任何其他提呈或声明中的争辩，所纠正。 因此，印度可能在其第一次书面提呈中完全阐明了其关于声称的AD协议第6条的违反的立场的事实，就法律事项而言没有任何价值（avails it nothing as a legal matter）。在我们看来，在设立申请中甚至都没能提及声称已经遭到违反的条约条款，构成了根本没能声明一项权利要求的失败。 在设立申请中缺乏任何对声称已经遭到违反的条约条款的援引的情况下，完全不是由于没能充分清楚的声明一项权利要求而

14、导致可能的损害的问题。此外，我们认为，那种由于AD协议第6条在磋商请求中被提及甚至在磋商过程中已经被讨论，因而没有产生损害的论点，在本案中并不相关。磋商是澄清当事方之间争议事项的过程的一部分。可以很容易理解，并且实际上也是可取的，磋商中所讨论的问题并不随后就变成了争端中的权利要求。因此，设立申请中对磋商中曾经讨论的某一主题的缺乏，表明申诉成员不准备继续追究那一事项。无论疏忽与否，由于设立申请中对第6条的遗漏，被诉成员（欧共体）以及第三方没能获知印度在本案中准备追究根据AD协议第6条的权利要求，并且有权得出印度将不会如此作的结论。因此，印度在任何情况下都被禁止提出此类权利要求。 我们裁定在本争端

15、中，印度没能在其专家组设立申请中提出根据AD协议第6条的权利要求。因此，那些假定的要求（putative claims），即印度在其第一次书面提呈中提出的第14与第16项权利要求，超出了我们的职权范围。如同我们在第一次会议结束时在作出我们的裁决时所注意到的，这当然不能阻止印度通过援引AD协议第6条提出论点。然而，我们对印度的第14与第16项权利要求不作任何裁定。” 而在India - Patent Protection (DS50)一案中，印度声称，根据DSU第3、7以及11条，专家组只能对那些已经由争端当事方向其提交的问题做出裁定。意识到这一点，在首先接受了美国提出的关于违反了TRIPS协议

16、第70.8条的主要要求后，印度主张本专家组在就美国根据TRIPS协议第63条所提出的补充要求（the subsidiary claim）作出裁决时, 超出了其在DSU下的权力（authority）。事实情况是，本专家组的职权范围援引了美国的设立专家组的申请。而美国在本案的专家组设立申请中并未曾包括一项根据第63条的权利要求。美国在其给专家组的第一次书面提呈中也没有提及第63条。美国直到在当事方与专家组的第一次实质会议中的口头声明中，才首次提出将第63条作为一项替代性要求（an alternative claim）。对于印度的主张，上诉机构裁定如下：6 “在United States - Shi

17、rts and Blouses一案中，我们指出专家组仅需要就为了解决争端中的争议事项所必须处理的那些权利要求表明观点。这意味着专家组有权确定哪些权利要求如果这些要求属于专家组的职权范围，是其为了解决当事方之间的争端所必须处理的。不止在一种场合中我们强调了专家组职权范围的根本重要性。在European Communities Bananas一案中我们裁定，是由DSU第7条所规范的专家组的职权范围，规定了关及向DSB提交的事项的申诉方的权利要求 我们在Brazil - Desiccated Coconut一案中也曾指出，根据GATT1947及东京回合法典（the Tokyo Round Codes

18、）下专家组的实践，所有的权利要求都必须包含在专家组设立申请中，以便能被涵盖于专家组的职权范围内。该实践要求，为了能构成提交给专家组审查的事项的一部分，一项权利要求必须被包含在职权范围内所援引或包含的文件中。根据上述两个案件的实践以及DSU的规定，在European Communities Bananas一案中，我们评述称，专家组设立申请中所确认的，确立了DSU第7条所规定的专家组职权范围的权利要求（the claims），与支持那些权利要求的陈述于并在第一次书面提呈、答辩提呈以及随着程序进行而与当事方之间举行的第一次及第二次专家组会议中被逐渐澄清的论据（the arguments）之间，存在重

19、大区别（a significant difference） 因此，在一个特定案件中，一项权利要求必须被包含在专家组设立申请中以使其能够归属于专家组的职权范围。本案中，在描述了TRIPS第27、70.8以及70.9条的义务后，美国的专家组设立申请的相关部分规定为： 印度的法律体制看起来与TRIPS协定的义务不相符，包括但不必然限于第27、70.8以及70.9条 关于TRIPS第63条，包括但不必然限于的简便语句，过于简单而不足以如同DSU第6.2条所要求的，确认争议的具体措施以及提供一份足以明确陈述问题的申诉之法律基础的简明概要。如果这一表述吸收了第63条，那么还有TRIPS协定的哪些条款不能被

20、吸收呢？因此，该表述不足以将一项涉及第63条的权利要求列入专家组的职权范围。 在European Communities Bananas一案中，我们接受了专家组在那一案件中的观点，即申诉方列举了声称已经被违反的具体协定的规定就足够了，而不需要提出关于该争议措施的哪一具体方面与那些协定的哪一具体规定相关的详细论据。我们在那一案件中也同意了专家组关于该案的申请充分具体足以符合DSU第6.2条所确立的标准的裁定。相反，在本案中没能具体指出声称已经遭到违反的某一协定的某一具体规定。这低于我们在European Communities Bananas一案中所愿意接受的最低标准。 我们也注意到专家组的如下

21、陈述，即 它在1997年4月15日举行的第一次实质会议（the first substantive meeting）一开始就曾裁决，所有的法律要求（legal claims）都将被审查，只要它们能在那次会议结束之前被提出；并且该裁决也被双方所接受。我们发现，对于推进美国就这一问题所提出的论点，这一声明根本就不具有说服力。我们发现这一声明与DSU的字面及精神含义也是不相符的。尽管专家组在确立它们自己的工作程序时享有某些裁量权，该裁量权也不能延伸至修改DSU的实质规定（the substantive provisions）。固然，DSU第12.1条规定：专家组应遵循附录3中的工作程序，除非专家组与

22、争端各方磋商后另有决定。然而该条所指的也就如此。DSU中没有任何规定给予了专家组漠视或修改DSU的任何其他明确规定的权力。专家组的管辖权（jurisdiction）是由DSU第7条所规范的专家组的职权范围所确立的。专家组只能审查根据其职权范围有权审查的那些权利要求。专家组不能假定（assume）它所没有的管辖权。本案中，第63条不在由其职权范围所界定的专家组的管辖权之内。因此，本专家组没有权力审查美国根据第63条提出的替代性要求。 美国辨称，在本案争端双方之间的磋商中，就针对药物及农业化学产品的邮箱软件所提出的申请（the filing of mailbox applications for

23、pharmaceutical and agricultural chemical products），印度未曾披露任何行政指令（administrative instructions）的存在。因此，美国宣称它没有途径获知印度在专家组面前将依赖于该论点。美国主张正是基于这一理由，它才没能将根据第63条的权利要求包括在其设立专家组的申请中。尽管所有这一切，DSU中也没有任何基础能使得申诉方，在专家组与当事方的第一次实质会议上，在专家组的职权范围之外再提出一项额外要求（an additional claim）。专家组受其职权范围的约束。 所有参加DSU下的争端解决的当事方，都必须从一开始就完全提出争

24、端所涉及的权利要求以及那些要求所涉及的事实。权利要求必须清楚阐明。事实必须自由披露。在磋商程序以及正式的专家组程序中都应如此。如果根据磋商的结果，任何一方相信关及一项权利要求的有关事实（the pertinent facts），无论由于何种原因而没能完全提交给专家组，那么该方应该要求那一案件中的专家组进行额外的事实调查（additional fact-finding）。但是这一额外的事实调查不能改变提交给专家组的权利要求，因为它不能改变专家组的职权范围。并且，在职权范围中没能包含某一权利要求时，专家组不应该被期望或是被允许修改DSU中的规则。 有必要注意的是，就事实调查而言，如果在专家组程序的

25、早期阶段专家组能拥有规定了适当的事实发现（appropriate factual discovery）的标准工作程序，那么正当程序的指示（the dictates of due process）就能更好的实现。 基于这些理由，我们裁定专家组在其有关美国根据TRIPS协议第63条所提出的替代性要求的裁决及结论中，犯了错误。” 四、概要与结论 专家组职权范围的根本重要性在于：首先，它满足了重要的正当程序目标，即给予被诉方及第三方关于争端中所争议的权利要求的充分信息，以便为它们提供针对申诉做出反应的机会；其次，它通过对争端中所争议的权利要求的准确界定，确立了专家组的管辖权。 专家组的职权范围是由DS

26、B在申诉方的设立申请的基础上，根据DSU第7.1条所确立的。如同前一论文中所注意到的，专家组设立申请常常构成了DSU第7条所规定的专家组职权范围的基础。而根据DSU第7.1条，专家组的任务是审查“向DSB提交的事项”。但是DSU第7条本身并没有进一步澄清“事项”一词的含义，而只是规定为争端当事方在职权范围中所具体指明的有关文件中的事项。就此而言，专家组申请常常被确认为是DSU第7.1条所规定的，规定了“向DSB提交的事项”的“文件”。而专家组申请则是由DSU第6.2条所规范。因而DSU第6.2条规定了申诉方在向DSB提交“事项”时的具体要求（详见系列论文之五）。据此，如同在Guatemala

27、Cement一案中上诉机构所确认的，提交给DSB的事项由两个要素构成：争议的具体措施（包括被明确提及的措施及其执行措施或辅助措施，或是那些与之如此紧密相关以至于被诉方能够被合理裁定已经收到了关于申诉方所主张的权利要求的范围的充分通知的措施）以及申诉（或权利要求）的法律基础。 由于专家组的管辖权是由DSU第7条所规范的专家组的职权范围所确立的，因此专家组只能审查根据其职权范围有权审查的那些权利要求。因为是由专家组的职权范围，规定了关及向DSB提交的事项的申诉方的权利要求。因此，为了能构成提交给专家组审查的事项的一部分，如同争端解决实践所确认的，所有的权利要求都必须包含在专家组的设立申请中，以便能

28、涵盖于专家组的职权范围内。 然而，如果根据磋商情况，任何一方相信关及一项权利要求的有关事实没能完全提交给专家组，那么该方应该要求专家组进行额外的事实调查。毕竟DSU下的专家组的一般角色并不要求其脱离于具体情况进行审查。否则只能是脱离了具体事项的客观情况的假想的抽象判断，并因此违反了专家组根据DSU第11条对争议事项进行客观评估的义务（关于“客观评估”的具体讨论将在第三批次推出的系列论文中进行）。然而无论如何，额外的事实调查并不能改变提交给专家组的权利要求，因为它不能改变专家组的职权范围。尽管根据DSU第12.1条规定专家组在确立它们自己的工作程序时享有某些裁量权，然而该裁量权也不能延伸至修改D

29、SU的实质规定。DSU中没有任何规定给予了专家组漠视或修改DSU的任何其他明确规定的权力。因此，在权限范围中没能包含某一权利要求时，专家组不应该被期望或是被允许修改DSU中的规则。毕竟专家组的管辖权是由DSU第7条所规范的专家组的职权范围所确立的。专家组只能审查根据其职权范围有权审查的那些权利要求。专家组不能假定它所没有的管辖权。 尽管如此，在Mexico-HFCS (DS132)一案中，上诉机构裁定：“我们认为至少在两种情况下，专家组有义务处理争议。首先，作为一项正当程序事项（a matter of due process）以及司法职能的适当运用（the proper exercise of

30、 the judicial function），专家组被要求处理争端当事方向其提交的问题。其次，专家组必须处理并解决某些具有根本性（of a fundamental nature）的问题，即使争端当事方在这些问题上保持沉默。在这一点上，我们以前曾指出，对专家组管辖权的授予（the vesting of jurisdiction in a panel）,对于合法的专家组程序而言是一项根本的先决条件（a fundamental prerequisite for lawful panel proceedings）。基于这一原因，专家组不能简单的驳回那些关系其管辖权之根本的问题即它们处理并解决事项的权

31、力。恰恰，专家组必须处理这些问题如果必要则要主动处理以便使其享有继续进行下去的权力。” 7 另外，就管辖权的异议而言，在US-1916 Act（DS136/DS162）一案中上诉机构指出，“管辖权异议应该尽可能早的提出，并且专家组必须确保达到正当程序的要求。然而，我们也同意专家组的如下考虑，管辖权的某些问题可能具有如此一种性质以至于专家组在任何时候都必须处理。” 8 同时，上诉机构在本案的注释30中还指出，“我们注意到这是一项被广泛接受的规则，即国际法庭有权主动审查其自身的管辖权问题，并有权在其所面临的任何情况下来自己决定（satisfy itself）它有管辖权。” 9 【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。 1 详见WT/DS22/AB/R/ VI。 2 见注释1 3 详见WT/DS146/R; WT/DS175/R/7.65。 4 详见WT/DS22/R/289-290