浅谈我国证券市场黑幕交易的民事责任制度之初探

1、浅谈我国证券市场黑幕交易的民事责任制度之初探论文关键词：证券市场黑幕交易民事责任制度论文摘要：在我国证券法中，只重视对证券发行和交易的治理和违背证券行政治理致使的行政、刑事法律责任的规定，忽略了对证券交易当事人之间的民事权利义务关系和对民事权利侵害救济的关照。参照世界各国证券黑幕交易的民事救济手腕，我国也应完善证券黑幕交易的民事责任制度，以最大程度地爱惜投资者的利益，从而进一步健全我国的证券市场。一、黑幕交易及其危害（一）黑幕交易概述综观整个证券投资的历史，不管是个人仍是集体，都一直试图发觉并利用其他广大投资者所不明白的消息，并以此取利。这确实是人们所关注的黑幕交易，即证券交易黑幕信息的知情人

2、员或非法获取证券交易黑幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或其他对证券的价钱有重大阻碍的信息尚未公布前进行证券交易，或将该信息泄露给他人，或依照该信息建议他人进行证券交易。（二）黑幕交易的危害黑幕交易作为一种证券侵权行为，显形地或隐形地侵害着投资者的利益和证券市场的秩序，要紧表此刻以下几点：第一，投资者利益的损失是黑幕交易最直接、最显形的侵害结果。要紧表此刻其侵害了未参与黑幕交易的其他投资者的平等地位和知情权，也欺骗了黑幕交易的交易对方，严峻冲击了投资者的信心。第二，黑幕交易损害了公司的声誉，会使黑幕消息所涉及的上市公司失去投资者的信任。一方面使投资者在考虑生意该公司股票时会极为慎重，从而无益

3、于公司筹集资金；另一方面也会使公司股票的价钱不能在市场上取得正确的反映，从而使公司损失了一个重要的决策依据。给公司营运造成困难。最后，对证券市场来讲，黑幕交易的隐形危害一样不容轻忽。黑幕交易是对证券市场公平、公正、公布原那么和老实信誉市场精神的严峻背离，容易诱发道德风险。法律规制的不健全会致使在一按时期内显现不道德性为比道德性为产生更大收益的可能性，若是不能通过完善的法律予以规制，将对证券市场的平安秩序造成庞大的冲击力，乃至会严峻地阻碍国民经济。二、我国有关黑幕交易的民事法律责任制度急需完善（一）我国有关黑幕交易的民事法律责任制度在中国传统的法律文化舞台上，以权利为核心的公法一直扮演着主角，私

4、权利受到漠视。这种特有的法律文化背景，主导着立法者乃至整个社会的法律熟悉观。折射在证券法中确实是行政责任和刑事责任的扩张。具体地说，确实是只重视对证券发行和交易的治理和违背证券行政治理致使的行政、刑事法律责任的规定，忽略了对证券交易当事人之间的私权利义务关系和对私权侵害救济的关照。证券法中的民事责任是指在证券法上明确规定的在证券发行和交易进程中，证券发行人、投资者、证券公司、证券交易所、证券交易效劳机构、证券监督治理机构及其从业人员因违背证券法的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而应当承担的民事法律后果。证券法上的民事责任是爱惜证券法律关系主体民事权利的重要方法。民事责任作为对私权救济的法律保障

5、，承担着补偿受害人损失、惩处违法行为、保护法律公平正义之功能。现代社会日渐文明、法律日趋完善，公平和正义被奉为法律之最高理念，而私权的重视与爱惜正是法律实现其公平、正义的前提和基础。在我国证券立法中关于黑幕交易法律责任的规定有刑事责任、行政责任和民事责任三种，但其法律责任多为行政制裁或刑事惩罚，很少涉及民事责任的规定。股票条例第77条有一个原那么的规定：“违背本条例规定，给他人造成损失的.应当依法承担民事补偿责任。”但这一规定及其原那么缺乏实质性的配套程序规定。尽管证券法第1条开宗明义地强调了在证券市场对投资者进行爱惜的重要性，但由于对民事责任熟悉不足和立法上的某种缺点，该宗旨没能专门好地贯彻

6、在全数证券法中。证券法上的民事责任与刑事责任、行政责任别离从私法与公法的角度，对证券法律关系进行了调整。三者各有所长，只有和谐一致，才能更好地保护证券市场的秩序。刑事责任由国家负责追究，行政责任及惩罚由主管机关追究，民事责任那么由蒙受损害的投资公共依照本身的意愿从事追诉。民事责任既不能代替其他的法律责任形式，也不能由其他的法律责任形式加以代替。以威慑、预防为主的刑事责任和行政责任尽管能够成为民事责任的有利补充，但却无法替代民事责任固有的功能，因此三者之间彼此关系的一个基点在于民事责任应为先。（二）完善证券法中民事责任制度的必要性一、民事责任制度通过对受害人蒙受的损害予以充分的补救，从而能有效地

7、保障投资者的合法权益。由于在我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一样都采纳行政惩罚的方法予以解决，但对受害人却没有给予补偿。例如在实践中己经发生的多起证券讹诈案（如苏三山事件、琼民源虚假报告等等）中，没有一路对无辜投资者蒙受的损害给予补偿的。这种轻忽对受害人补救的方式，显然是不妥当的。在证券市场中，只有广大投资者才是市场的真正主体，若是投资者在证券市场中因非法行为而蒙受损害，其受损害的利益不能取得充分补救，投资者就会减少投资乃至因丧失信心而拒绝投资，这就必然会阻碍资本的流动，阻碍证券市场的正常进展。从那个意义上说，民事责任的成立不仅直接关系到广大投资者的利益爱惜问

8、题，而且直接关系到整个证券市场的稳固与进展的大局。二、民事责任尤其是损害补偿责任能够有效地制裁非法行为人，预防与遏制违法违规行为的发生。某些行为人为追求庞大的利益而从事一些违法违规行为，尽管也可能会面临承担行政惩罚乃至是刑事责任的风险，但由于刑事责任毕竟只是在特殊的情形下产生的，而行政责任对行为人的惩罚又往往与其取得的利润不相称（因为在许多情形下很难找到准确的标准来确信惩罚的数额），因此致使法律责任中的各类违法违规行为屡禁不止、证券市场中的违法违规现象仍然十分严峻。若是推行民事责任，许诺投资者能够针对上市公司董事等知情人员的黑幕交易行为提起损害补偿诉讼，无疑会在经济上对非法行为人施加较为繁重的

9、负担，以制裁非法行为人、剥夺行为人取得的利益。这不仅能够遏制黑幕交易行为的再次发生，并能对其他行为人起到一种杀一做百的作用，以有效地冲击、遏制证券市场中的各类违法违规行为。3、通过完善民事责任制度，能够有效地增强对证券市场的监管和对违法行为的处惩。当前我国证券市场尚处于起步与进展的低级时期,整个市场仍不成熟，各项规那么和制度皆不健全，在此情形下，政府并无足够的能力监控一切，最好的方法是通过民事责任的方式动员广大的投资者来参与监控，利用民事补偿的方式来惩处违法行为，保障证券市场健康有序地进展。尤其应当看到，民事责任是一种本钱很小的监控方法，政府不用投资，但能够调动大量的投资者进行监管，提高监管的

10、效率，及时纠正违法违规行为。4、通过强化民事责任的作用，也能够充分发挥司法在最终解决纠纷中的功能。强化民事责任而不是行政责任，有利于减少政府的职能、充分发挥司法在最终解决纠纷中的作用，这也是符合中国加入WTO的要求的。WR）的有关协议对成员国的司法救济提出了明确的要求，它要求纠纷应当由司法进行裁判，从而要求进一步发挥司法最终解决纠纷的职能。三、完善我国证券市场黑暮交易之民事法律责任制度（一）原告和被告资格的认定我国证券法没有确立证券黑幕交易的民事责任，其要紧缘故可能在于请求权的主体难以确信。笔者以为，并非所有黑幕交易受损失的投资者都是黑幕交易民事责任的请求权主体，都能成为合格的原告，有权提起私

11、人诉讼的原告只能是相反交易的受害方，因为他们与黑幕交易行为人的交易行为是在信息被隐匿、平等知情权受到侵害的情形下善意进行的，是黑幕交易行为人歹意获利企图的捐躯品，其对这种超出证券市场正常风险的讹诈风险所造成的损失有权请求补偿。在确信请求权主体时也应当考虑时刻问题，只有将从黑幕交易发生时到该黑幕信息公布之日买进或卖出的所有投资者包括在请求权主体内，才能更好地爱惜投资者。关于黑幕交易的被告。证券法第68条规定了知悉黑幕交易的知情人员、不管是通过合法的仍是非法的渠道取得黑幕信息的人士、从事黑幕交易的行为人都能够成为责任主体，但知情人员只有在利用黑幕信息时才能组成黑暮交易。也确实是说，知情人员必需利用

12、黑幕信息买入或卖出证券，或将黑幕信息透露他人，或依照黑幕信息对他人的交易行为提出偏向性意见等，才能组成黑幕交易；若是没有实际利用的，那么不组成黑幕交易。至于转述黑幕信息的人，那么应当确信其是不是违背了法定的不得披露的义务，若是偶然听到他人交谈某一信息而将该信息转述给他人，那么不该当承担黑幕交易信息的责任。（二）损害事实的认定在证券市场中，因黑幕交易行为而造成的投资者的损害事实必需具有以下几个特点：第一，损害的法定性。即损害事实必需是行为人的黑幕交易违背有关证券的法律法规而造成受害人的损害；若是是因为行为人违背其他法律规定而给受害人造成了损害，那么应属于一样侵权责任的范围。第二，损害必需是财产损

13、失，而不包括人格利益的损害和精神损害。关于人格利益的损害和精神损害，证券法不该该提供补救，而应该由一样的侵权行为法提供补救。第三，损害必需具有客观性和可确信性。既然证券市场中的民事责任要紧对财产损失提供补救，因此这种损害必需是权利人蒙受的实际的、能够确信的损害，而且能够用金钱计算。这种损害既能够是直接损失，也能够是间接损失，但不管如何，损害必需是己发生的或以后必然要发生的，且必需是正常人以一样理念和现有物质技术手腕能够认定的（法律有专门规定的除外）。第四，损害的可补偿性。即黑幕交易给受害人造成的损害,必需是通过法律手腕能够补偿的。投资者产生损害，必需对其损害承担举证责任。证券的交易通过电子系统

14、来进行，投资者的损害不如实物那么明显。在证券无纸化交易的时期，电脑记录着证券市场中的每一笔交易，而且每笔交易完成后，投资者均能够取得一份交割清单，清单上明确记载着交易的品种、数额、价钱、时间、交易费用等，投资者能够此作为法庭的证据。（三）补偿额的确信民事责任旨在于恢复倾斜的利益天平，为受害方提供财产上的补偿。在黑幕交易中，补偿数额的确信是民事救济制度成功实施的核心所在。但是，证券市场由电子网络虚拟而成，股价转变的瞬息性、交易进程的规模性使损害补偿额无法适用民法的“依所受损失或所失利益”的补偿原那么，成为私权救济制度实施中的障碍，因此，在私权救济制度中确立特殊的损害补偿制度实为必要。在损失补偿的

15、计算上,美国的Elkind诉Liggett&Meyers,Inc案确立了三种方式：第一种，实际价值计算法；第二种，实际诱因计算法；第三种，差价计算。相较较而言，笔者赞同第三种方式。将补偿额限定于黑幕交易人在信息公布基础上各交易方平等交易前出售股票所得的非法利益（获利和减损），这不仅有利于事前阻吓黑幕交易行为，而且不致于发生黑幕交易人对与其行为毫无联系的意外巨额损失负责的不公正现象。尽管它也有不足的地方，如它与黑幕交易不以获利为要件的特点相冲突，在区分股价造成的正常因素与黑幕交易行为的非正常因素上仍难以准确界定等等；但考虑到黑幕交易的特殊性，确信相对公正的计算方式，合理补偿黑幕交易受害人

16、的损失，民事救济制度的目的即己达到，法律公平、正义之理念即已实现。（四）过错及因果关系的证明由于在证券发行市场中，受害人对侵权人的主观过错难以举证，因此在各国证券法中多数规定了以过错推定作为虚假陈述责任人的归责原那么。笔者以为，我国证券法也应该采纳过错推定原那么。黑幕交易人的行为与损害事实之间有无关联性，是确信黑幕交易民事责任的关键。在大陆法系的侵权行为理论中，过错责任原那么一直处于主导性地位。在过错责任归责原那么下，原告需对侵权行为与损害事实之间的因果关系负证明责任。可是，在黑幕交中，若是让投资者去证明黑幕交易行为人的行为与其所受损害之间有因果关系，等于将投资者踢出的寻求法律救济的球又一脚踢

17、了回来，这对本来在信息和技术上处于弱势的投资者来讲几乎是不可能的。由于证券交易的专业性强、技术性高、透明度差，加上电子网络参与交易进程的特殊性，其法律关系远非一样投资者能力所及，黑幕交易的隐蔽性更让投资者力所不及。在美国，为爱惜投资者，慢慢进展了对市场讹诈理论，以减轻原告的举证责任，这一体会也值得我国借鉴。因此，对因果关系的证明,应当通过法定的推定方式解决，即“只要黑幕交易者隐瞒黑幕信息与相对人交易，那么在同一时刻里进行相同证券交易的同时交易者，都可提起补偿损害之诉，法律推定因果关系成立:换言之，原告需要证明的并非是被告实施了针对原告的某种踊跃行为，而只证明被告的行为具有某种非法性、这种非法行

18、为是不是与损害后果具有因果联系。在判定这种因果联系时，确信原告是不是对被告的行为产生某种合理的信任十分重要。固然，这种信任必需是合理的，也确实是一个一样的合理的人在这种情形下，也能够产生此种信任，而不是盲目的信任。在确立证券法中的民事责任时，有关损失的因果联系能够采纳推定的方法加以推定;但应当许诺行为人对此种推定提出抗辩（如以为其行为没有阻碍到股票价钱的变更等等），从而否定对该因果关系存在的推定。（五）在证券侵权诉讼中应确立集体代位诉讼制度证券交易有别于现货交易的分时性、个案性。在证券市场中，瞬息问的同时交易大量存在，这就使得黑幕交易中的受害投资者以不确信的多数人为常态、以确信的个他人为超级态

19、。在确信的个别投资者受害时，他可能会提起私人诉讼，也可能会因案件本身的复杂性、个体力量的单薄性和诉讼程序的繁琐性等缘故，舍弃寻求民事救济的权利，这就会过度地宽容了黑幕人员的行为，也变相地纵容了黑幕交易行为的发生。现在，诉讼程序的启动成为必要。从案件本身来看，在受害人为不确信多数时，除受害投资者不同外，诉讼标的、案件事实及被告人都别无二致。若是受害人别离向法院起诉，不但会给法院带来重复诉讼的繁重负担，而且还造成诉讼本钱的极不经济。在我国民事诉讼法中确立的代表人诉讼制度，其目的确实是为了保护不确信多数人的利益。可是由于代表人的选任、权利的记录、诉讼事项的通知等程序繁琐而难以操作，使代表人诉讼制度的

20、爱惜功能大为减弱。因此，集体代位诉讼制度就成为解决这一问题的最好途径。集体代位诉讼，是指在受害人为不确信多数而且较难以认定的证券侵权诉讼中，为了更好地爱惜受害投资者的合法权益，而由特定的集体以原告的身份提起诉讼，代替投资者行使私法救济权，胜诉结果及于全部受害投资者的诉讼制度。集体代位诉讼扩大了原有诉讼制度的适用，将具有一起利益的众多投资者的诉权授予了具有公益性质的社会集体，由该集体作为原告提起诉讼，有利的裁决效劳间接惠及受害投资者。能够借鉴我国台湾地域的“证券市场进展基金会”，设立一个以爱惜投资者合法权益为宗旨的“投资者爱惜协会:在黑幕交易诉讼案中，由投资者爱惜协会代投资者行使损害补偿请求权，

21、以保护广大投资者的合法权益。事实上，集体代位诉讼制度对简化诉讼程序、节约诉讼本钱、保护投资者的利益都起到了对代表人诉讼制度专门好的补充作用，因此，在我国证券法中确立集体代位诉讼制度有重要的实践价值。（六）股东派生诉讼制度的健全和完善我国证券法规定了短线交易民事责任，这是在我国黑幕交易法律规制中惟一表现救济私权的民事责任制度。短线交易是指持有上市公司法定比例以上股分的股东，在法按期间内对公司上市股票买进后再行卖出、或卖出后再行买进的行为。对短线交易，法律给予上市公司归人权，“以健全股市之进展、幸免内部人员投机性交易、并维持市场交易的公平性”。法律设计归人权制度对避免内部人凭其特殊地位从事短线交易

22、有必然的阻吓作用；可是，法律之疏漏一样会因董事会、监事会怠于行使或拒绝行使公司归人权而使黑幕交易法律规制的目的落空。在此情形下，规定股东派生诉讼制度是弥补此种漏洞的最好方式。对一样诉讼而言，起诉之投资者完满是为了他们自身的利益，这就使得这种诉讼提起权是一种自益权；而派生诉讼提起权作为公司股东享有的一种法律上的权利，以公司受到内部人短线交易行为的侵害为条件，以公司董事会、监事会不踊跃行使对致害人的归人权为前提，因此，派生诉讼完满是为了保护公司利益不受侵害而提起的诉讼，是一种地道的他益权。在本质上，股东的派生诉权并非源于本权，而是公司归人权的衍生性权利，是在公司董事会、监事会怠于行使职责超过法按期限后公司股东以公司的名义行使受损利益之答复的权利，是公司利益归人权得以最终实现的保障。股东派生诉讼是不是需要作出限制，以抑制可能造成的滥讼?此问题一度成为