当前建设工程施工合同纠纷疑难问题探讨

1、当前建设工程施工合同纠纷当前建设工程施工合同纠纷疑难法律问题探讨疑难法律问题探讨浙江高院民一庭 叶向阳2012年6月一、关于合同效力问题一、关于合同效力问题（一）内部承包协议的效力合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定合同无效”的理解 二次限缩性解释1、最高院合同法解释（一）第四条：人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 2、最高院合同法解释（二）第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的违反法律、行政法规的强制性规定，是指效力性强制性规定。关于合同效力问题关于合同效力问题这些效力性强制性规定

2、在建设工程领域主要可分为两类：这些效力性强制性规定在建设工程领域主要可分为两类： 一是保障建设工程质量的规范 二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释第第1条和条和第第4条规定以下五种情形无效：条规定以下五种情形无效： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 4、承包人非法转包建设工程的 5、承包人违法分包建设工程的关于合同效力问题关于合同效力问题 内部承包合同效力认定与否的影响内部承包合同效力认定与否的影响（

3、二）四个证书对合同效力的影响（二）四个证书对合同效力的影响 建设用地规划许可证、建设工程规划许可证建设用地规划许可证、建设工程规划许可证 建设用地使用权证、建筑工程施工许可证建设用地使用权证、建筑工程施工许可证（三）工程价款计价方法条款的效力问题（三）工程价款计价方法条款的效力问题（四）保修期限和工程质量条款的效力问题（四）保修期限和工程质量条款的效力问题（五）黑白合同（五）黑白合同的效力问题二、合同解除权问题二、合同解除权问题承揽合同的任意解除权原则上不适用于建筑施工承揽合同的任意解除权原则上不适用于建筑施工合同合同 合同法第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应

4、当赔偿损失。依据此条规定，定作人享有任意解除权。 合同法第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。合同解除权问题合同解除权问题关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条规定第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第九条规定第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履

5、行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。三、工期的认定三、工期的认定（一）开工时间的确定 开工通知或开工报告确定的时间 开工条件成就时间 实际开工时间（二）如何认定工期顺延 默示推定的前提：合同明确约定不在规定时间提出工期顺延申请的后果。四、工程质量责任的认定四、工程质量责任的认定（一）发包人已签验收合格能否再以质量问题提出延付或拒付工程款的抗辩？（二）未验收也不组织验收，可否拒付？ （三）发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，是抗辩还是反诉？五、工程量

6、、价款的认定五、工程量、价款的认定（一）工程量的认定工程量的认定 1、工程量的签证形式 2、有权签证的主体（二）固定总价工程款的调整 六、工程价款的结算依据六、工程价款的结算依据（一）双方均可请求参照合同价款结算第一，参照合同约定支付工程价款是合同无效时的折价补偿原则，而不是我们通常所说的“无效合同按有效处理”。 第二，保障工程质量是建筑类法律、法规的生命线第三，发包人也有请求参照合同约定支付工程价款的权利。 工程价款的结算依据工程价款的结算依据（二）非法转包、违法分包工程的结算（二）非法转包、违法分包工程的结算（三）逾期视为认可的理解（三）逾期视为认可的理解 对司法解释第二十条的对司法解释第

7、二十条的“约定约定”要作出限缩性解释。要作出限缩性解释。 第一，通用条款33条”是不是“当事人的约定” 第二，约定一定期限内答复但未约定逾期不答复法律后果的怎么办 第三，约定一定期限内答复及逾期答复后果，但未约定具体期限的怎么办 工程价款的结算依据工程价款的结算依据（四）黑白合同的结算（四）黑白合同的结算 司法实践通常对解释第司法实践通常对解释第2121条作限缩性理解条作限缩性理解 1、法律、行政法规规定必须进行招标且经过招投标的才当然适用该条。 2、法律、行政法规规定必须进行招标但未经过招标的，适用无效情况下的一般规定（司法解释第二条） 3、法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，应当以

8、当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。 4、如存在着多份无效的“黑白合同”，应当以哪一份作为工程结算的参考依据问题。 5、没有备案的应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。工程价款的结算依据工程价款的结算依据浙江法院疑难问题的解答采取新思路1、两个不管：不管是否必须招投标 不管是否已经备案2、两种情况：通常情况下，按中标合同结算 招投标无效，按实际合同结算工程价款的结算依据工程价款的结算依据（五）财政审计可否作为结算依据（五）财政审计可否作为结算依据 由财政性投资的建设工程，发包人以财政投资评审机构未完成竣工决算审计为由拒绝支付工程价款或要求以财政投资评审机构的审计结果作为工程

9、价款结算依据的，不予支持，但双方当事人明确约定以财政投资评审机构的决算审计结果作为工程价款结算依据的除外。 七、工程鉴定问题七、工程鉴定问题（一）法院什么情况下启动鉴定程序 1、当事人申请 2、工程量、价存在争议 3、举证责任分配和质量异议的初步证据（二）鉴定的认定问题、鉴定机构的资质问题、鉴定的公信度问题八、建设工程价款优先受偿权问题八、建设工程价款优先受偿权问题（一）合同法第286条、最高法院给上海高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 1、哪些建设工程合同可以适用优先受偿权。 2、建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格的，可以适用优先受偿权 3、何种性质的建设工程不适合折价拍卖后行使

10、优先受偿权。 （担保法司法解释第五十三条） 4、哪些费用可以适用优先受偿权。 5、六个月的行使期限如何理解。建设工程价款优先受偿权问题建设工程价款优先受偿权问题 6、未完工程承包人是否可以主张优先受偿工程款 最高人民法院民一庭经研究认为，合同法第286条的规定，是法律赋予承包人工程款优先受偿的权利。从合同法规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件，在合同解除的情形下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利。 最高院的上述观点实际上与其给上海高院的答复又有一定的矛盾 7、建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权建设工程价款优先受偿权问题建设工程价款优先受偿权问题（二）浙江高院有关优先受偿权的规定1、行使优先权的六个月期限应该如何理解？2、哪些方式可以