从一起实际案例浅议并存的债务承担

1、从一起实际案例浅议并存的债务承担 刘文荣提要：从一起实际案例着手，分析一下保证、债务转移、第三人代履行与债务加入的主要区别，从而对该案涉及的承诺书的性质作出判断。关键词：承诺书、保证、债务转移、第三人代履行 债务加入、 并存的债务承担案情：1999年至2000年期间，根据中国人民银行某分行复（2000）53号文件精神，某市农村信用合作联社（以下简称信用社）承接了某市个体私营企业基金协会（以下简称基金会）对某陶瓷有限公司（以下简称陶瓷公司）由某集团有限公司提供连带责任担保的贷款2521.5万元。为保证不将基金会的贷款风险转嫁给信用社，1999年12月29日某市人民政府（以下简称某市政府）与陶瓷公

2、司就上述借款出具承诺书：如果陶瓷公司关停、破产或进行任何形式的改制，某市政府负责偿还贷款本息并承担法律责任。上述承诺书由某市政府交给信用社后，信用社随后正式接受了上述债务。现债务人陶瓷公司已于2003年进入破产程序，尚未终结；保证人某集团有限公司于2004年进入破产程序，尚未终结。讨论上述案件时，对某市政府承诺的性质及承担相应的法律责任意见不一，主要有四种观点：第一种意见认为，某市政府的承诺符合保证的一般特征，可以认定承诺行为是一种保证行为。某市政府应承担保证责任。第二种意见认为，某市政府的承诺属于债务转让，陶瓷公司将自己的全部债务在特定条件下将债务全部移转给第三人，符合债务转让的特征。现条件

3、已成就，陶瓷公司不再承担偿还债务的责任。第三种意见认为，某市政府的承诺属于第三人自愿代为履行，其不履行债务或者履行债务不符合约定的，陶瓷公司应当向债权人承担违约责任。 第四种意见认为，某市政府的承诺行为属于债的加入，并与原借款债务人形成了并存的债务承担。某市政府应当与陶瓷公司、某集团有限公司共同承担偿还责任。笔者同意第四种意见。下面结合有关法律规定作粗略分析。一、 该承诺行为不能认定为保证行为担保法第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”对照本案中某市政府的承诺，显然不符合保证的要件：1、担保法第十七条 第一款规定：

4、“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条第一款规定 ：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”作为保证，保证人必须有明确的保证的意思表示，但双方约定的上述条款，既没有一般保证的意思表示，更没有对债务承担连带责任的意思表示。2、保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。保证人的保证是以债务人不履行债务为生效要件。因此，凡不能发生保证人保证债务，或不是在债务人不履行债务时才负担保证债务的保证，均不是担保法上的保证。双方约定，只是在债务人关停、破产或进行任何形式的改制情况下，并没有设定“债务人

5、不能履行债务时”法定要件，尤其是改制情况下，债务人并不一定失去偿债能力。所以，某市政府的承诺不具备保证的生效要件。3、担保法第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中的承诺书是陶瓷公司与某市政府达成的，并非由信用社与某市政府直接作出的约定，虽然信用社是受益者，事后也未表示反对该协议，但并不符合担保法第六条规定，即承诺书不符合保证的形式要件。二、该承诺行为不能视为债务转移合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人

6、对债权人的抗辩。”由此可知，所谓合同债务的转移是指在不改变债的内容的前提下，基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。1、在债务转移的情况下，债务人、债权人将和第三人达成转让协议，也就是说，债务转移时必须经债权人同意，否则不发生法律效力。本案中的债权人信用社虽然事先知道该承诺书的签订及生效，符合其自身利益，并未表示反对，但信用社并没有在承诺书上签字。事后，也没有明确的追认，即形式要件上并不符合债务转移的要求。2、在债务转移的情况下，第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人，如果是合同债务的全部转移，则

7、第三人将完全代替债务人成为合同当事人。这种“代替”的意思表示必须是明确的、肯定的，而不是推导出来的。本案中的某市政府在作出的承诺中，并没有明确免除陶瓷公司的还款义务，且陶瓷公司破产清算组接受信用社的债权申报申请，也说明某市政府并没有完全替代债务人成为借款合同的当事人。根据以上两点分析，承诺书构成债务转移的观点不成立。三、该承诺行为不构成第三人代为履行合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的

8、，债务人应当向债权人承担违约责任。1、第三人代为履行的前提，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定；或者第三人与债务人订有承担某项合同债务的协议，这是第三人代为履行的前提和必备条件。2、须有第三人向债权人明确表示代为债务人履行清偿债务的意思表示；合同中一般都作出并声明，如第三人不能按时偿还则仍由原债务人偿还。第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，履行债务是以自己的名义进行。3、第三人代为履行的约定时间须债权人的债权已届履行期，而第三人关于代为履行的承诺应是无条件的。 4、第三人明确代为履行后，债务人即不再承担还款义务。本案中的承诺书，形式上虽然

9、也可以产生第三人代为履行的效力，但承诺书中对代为履行的约定并不明确，且承诺附有条件，故不构成第三人代为履行。四、该承诺书的性质应定为债务加入，并形成并列的债务承担债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是第三人取代原债务人，成为新债务人，原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。第三人不履行债的义务时，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务不履行的损害赔偿责任，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保义务。并存的债务承担，指第三人加入到债的关系中来，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，第三人不履行债务的，债权人可以请求第三人履行，也可以

10、请求原债务人履行债务。笔者之所以认为某市政府的承诺属于债务加入，结合债务承担的相关理论再做一下分析。（一）免责的债务承担免责的债务承担是指第三人与债权人订立的免除原债务人责任而由其承担债务的合同。如果是债务人与第三人签订免责的债务承担合同，实际上就形成了债务转让，不经债权人明示同意是无效的。显而易见，本案中承诺书的签订未有债权人参与，也没有明确免除原债务人的责任，免责的债务承担不能成立。实践中需要探讨的问题是，第三人与债权人订立的免责的债务承担合同是否需要债务人同意呢？有人认为，既然免除了债务人的责任，对债务人有利无害，故无须经债务人同意。笔者以为，免除债务人的责任，不一定对债务人只有百利而无

11、一害，债务人是否有需要保护的利益，是否损害债务人的长远利益，只有债务人有发言权。在特殊情况下，免责的债务承担也可能不完全符合债务人的利益和意志。因此，从充分保护债务人利益考虑，应当经过债务人的同意才能生效。如果没有取得债务人的同意，第三人与债权人已签订了免责的债务承担协议，该协议的效力可根据情况确定：（1）如果在该协议达成以后，第三人已实际作出履行，代债务人清偿了债务，而债务人知道此种情况后，并没有表示异议，则该履行行为是有效的。（2）如果该协议达成以后，第三人并没有实际作出履行，则债务人有权基于正当的理由请求该协议无效。正当理由包括：如债务人认为该协议最终将会给债务人造成损害；债权人和债务人

12、之间的债务本身是不确定的，第三人不必代债务人作出履行；债权人违约在先，债务人享有对债权人的履行抗辩权等。（二）并存的债务承担1、并存的债务承担案件特征：（1）债务加入的时间于主合同履行一段时间后，且在原债务人通常丧失了偿还债务的能力情况下；（2）第三人单独与债务人订立代债务人还款的协议，债权人不参加协议的订立，协议内容不涉及债务人是否免除还款责任，如本案中的某市人民政府与陶瓷公司签订的承诺书，债权人信用社没有参与，也没有明确是否免除原债务人的责任。（3）第三人与债务人通常有某种联系，本案中的债权人信用社是在特定条件下有条件的接受原基金会的债权债务。因此，政府的还款承诺带有被指令性质，含有政策性

13、规定义务因素；（4）第三人从债务人处取得过利益，或债务人向债权人清偿债务后同样影响到第三人的利益。上述中的第二条是认定债务加入的关键。2、并存的债务承担成立的方式：（1）第三人与债权人间订立债务承担合同。第三人与债权人间订立的并存债务承担合同。并存的债务承担也具有担保目的，以至于此方式成立的并存债务承担与连带保证不易区分。两者实质区别应在于：保证人所负为债务不履行时的“责任”，而债务承担人所负为直接的“债务”。至于合同的生效，有人认为，因对债务人并无不利，因此合同不经债务人同意即可生效。笔者不同意这种观点，理由在上文中已阐明，不再赘述。（2）第三人（承担人）与债务人间订立债务承担合同第三人与债

14、务人订立并存债务承担合同。至于合同的生效，流行的观点是，由于第三人与债务人订立并存债务承担合同对债权人与债务人间的已存法律关系并无影响，而且该债务承担合同不会使债权人丧失其它利益，因此，无债权人同意的必要；若债权人不愿意行使对自己有利的合同所赋予的债权，放弃此债权即可。笔者以为，虽然对债权人有利，但还是应该尊重债权人的意思表示，同时为了确定债权债务关系的稳定性（如考虑到便于诉讼），债务承担合同当事人可确定一个合理期限催告债权人于该期限内承认。若期满债权人未明示拒绝，应理解为认可。如果有证据表明债权人事后知道了该协议内容并未明确表示反对，也应该视为债权人同意。本案的债权人信用社在知道了承诺书的内

15、容，并收到了承诺书之后，才正式接受的原基金会的不良资产，所以不存在不同意或默示同意的情况。五、认定债务加入，要掌握有利于债权人的解释原则债务加入与债务转让、第三人代为履行案件及保证债务在履行方式上有相同之处，造成在实践中容易混淆，难以判断，如债务转让案件中也存在第三人直接与债务人订立还款协议，后经债权人追认的情况；第三人代为履行案件也表现为第三人向债权人归还欠款，保证人也是加入到债的关系中。据此，许多专家、学者（包括法官）都认为，如在债务人的法律地位不明确的情况下，法官的价值判断应该倾向于债权人，而不是债务人。对当事人就第三人履行和债务转移约定不明确的，一般从有利于保护债权人的利益出发，认定为

16、第三人代为履行的诸多。理由：1、约定第三人代替履行，是债权人实现债权的方法和途径，增加一个履行义务的人，无形增大债权人实现债权可能性；2、即使第三人不履行义务，最多将权利、义务关系恢复到债权人与债务人原来初始状态，债权人利益未受损害。也未增大债务人的履行义务；3、避免债务人逃债行为，如果将约定不明确的认定为债务的转移，很可能造成债权人的权利不能实现而债务人逃避债务情况出现。只有这样才能较好地保护债权人的合法权益，实现合同目的，促进交易。债务加入比代为履行更加能保护债权人利益。所以，在排除债务转移的前提下，代为履行的意思表示又不明确，应该考虑归类到债务加入范畴；而债务加入免责约定不明确的，应认定为构成了并存的债务承担。笔者认为，上述观点较好地解决了法律规定不明确的情况下的争议，有利于保护债权人的权益，应该受到重视。结合本案情况，虽然某市政府加入到陶瓷公司的债务中来，但由于附有承担债务的条件，所以债权人信用社可在条件成就后，即陶瓷公司破产终结后，就未受清偿部分，以某市政府为被告向人民法院提起诉讼。注释： 见湖南省祁