不动产物权登记程序的法律构造(1)

1、不动产物权登记程序的法律构造(1)    内容提要：文章旨在讨论不动产物权登记的启动和审查程序的法律构造。在登记的启动机制中，文章重点讨论了申请机制，界定了申请的性质、描述了申请了运行规律、讨论了申请的法律效力。文章又详细论述了形式审查和实质审查之间的区分，提出我国应当采用的登记审查方式，并论述了审查的后果。    关键词：不动产 登记 程序 申请 审查    目 次 壹、不动产物权登记启动程序 一、登记启动机制 二、登记申请 三、小结 贰、不动产物权登记审查程序 一、登记审

2、查的前奏 二、登记审查的方式 三、登记审查的后果 四、小结    不动产物权登记程序是登记结果得以产生的前提，它给登记机关与民事主体提供了联系的纽带，其中充满着民事主体的期盼和利益，在实务中最具价值。登记程序的运行，是登记机关涉入民事主体私人交易关系的标志，同时也是民事主体依托登记机关实现自己利益的过程，其目的指向不仅涵盖国家维持正当交易、保障交易安全的公共职能，还涉及民事主体能否有效实现私权的趋利机制，因此，它既验证着不动产交易市场中世俗利益的流转，又具有超越私益跨向维持正常交易秩序的积极功能。因此，围绕着不动产物权登记程序设置的制度，足以成为脱离物权

3、法而成为独立的法律部门?物权程序法，这早已为德、瑞、日等大陆法系的主要成员的立法实践所证明。 在当下的中国，尽管实务中存在登记程序，但其在构造上是凌乱而不一致的，在实务上造成了制约不动产物权交易进展的后果，由此在理论上倍受批判，统一不动产物权登记程序，应当成为完善我国登记制度这个工程中的重要组成部分和不可缺少的步骤。1然而，这只是给我们指出了完善登记程序的方向，如何完善，则要依赖对于登记程序构造的认识。本文遵循前文指出的程序机理，参照本土以及他域的实践，将登记程序的逻辑构造分为启动程序和审查程序，分别探讨其中存在的具有重要性但又不受人们重视的基础制度和理论。   

4、 壹、不动产物权登记启动程序    单从登记机关的角度来讲，不动产物权登记是其依法进行的程序性行为，具有浓厚的职权主义色彩，然而，其内容涉及民事主体之间的不动产物权归属和变化，为了防止登记机关滥用权力过度干涉私人之间的权利义务关系，就要严格限制登记机关依据职权进行的登记，而从其外部引入登记启动机制，以引发登记机关的职权行为，并指引登记机关的职权运行范围和方向。但是，在必要情形下，也不能绝对排除登记机关依据职权从事登记行为，但为了保障登记的合法性，仍要在登记机关内部设立登记启动机制，以达到相互制约和监督的效用。围绕登记启动机制所设立的程序，即为登

5、记启动程序。 一、登记启动机制 以引发登记的因素为标准，登记启动机制大致可以分为两类：一为受动机制，即登记机关必须在外界因素的引致下，才能依据职权从事登记行为；一为主动机制，即登记机关无需外部因素的介入，依法直接从事登记行为。这两类机制之所以均有必要，完全出于客观的需要。 （一）受动机制 在受动机制中，登记机关处于被动的位置，处于主动地位者无非是登记机关之外的、与不动产物权变动有关之主体。根据这些主体的类型，受动机制分为以下两种： 第一，登记申请（Eintragungantrag）。不动产物权变动的当事人受制于意思表示的约束力，为了诚信履行合同义务和实现合同目的，他们具有启动登记程序的动力和压

6、力，由这类民事主体引起的登记启动机制被称为登记申请。申请机制适用于纯粹的私人交易领域，如民事主体依据自我意志进行的物权变动、在登记错误时通过更正登记等措施进行的补救等，2是民事主体对自己事务进行自我决定和处理的表现，与国家公权力无关。登记申请是最常见的登记启动机制，下文将对其进行详述。 第二，登记嘱托（das Ersuchen einer Behörde）。有关国家公权力机关为了达到维护公共利益（如土地征收）、维持私人合法权益（如法院实施查封等措施）等实现自己公共职责和职权的目的，要求登记机关通过登记行为予以协助，由这类公权力主体引发的登记启动机制即为登记嘱托。与登记申请不同的是，登

7、记嘱托的结果尽管可能影响私人的物权，但其来源于国家公共事务领域，目的在于实现国家公权力。因此，嘱托与申请相比，在形式其一般采用公函形式。不过，这不意味着其内容具有随意性，其同样要受到形式性的法律限制，比如澳门物业登记法第34条第2款就规定：“官方实体请求登记时，无须填写登记申请表格，但该请求应载于公函内，而公函中须指出请求登录之事实、作为该事实依据之文件及签署该公函之人之职务。”此外，受登记嘱托公共权力属性的影响，其要受到法律的严格调整，只有在法律明文规定的情形下，具有嘱托权的机关才能依法进行登记嘱托。3 由于登记申请和登记嘱托均为登记启动中的受动机制，均是相关主体为了达到自己目的而求诸登记机

8、关的表现，故它们被通称为“申请原则（Antragsgrundsatz）”，4以与登记机关依据职权进行登记的“职权主义”相对应，其结果就是没有申请或者嘱托，就没有以后的登记机关依职权进行的登记行为。由于登记嘱托所具有的机理类同于登记申请，本文对登记嘱托不予详述。 （二）主动机制 在主动机制中，登记机关可以依据法定职权，对法律有明确规定的情形主动进行登记，这种登记亦称为“径为登记”或者“依职权登记（Eintragungen von Amts wegen）”。对于不动产物权登记而言，主动机制主要体现于处理登记错误情形之中，此时，登记启动仍要遵循一定的程序，比如，根据日本不动产登记法第63、64条的规

9、定，登记的错误或者遗漏处于登记官的过失，登记官应从速报请法务局或者地方法务局的局长许可，更正登记，并将其事通知登记权利人和登记义务人，其中的报请、许可以及通知均是程序运行的表现。5    二、登记申请    （一）申请的界定 申请是登记程序的启动机制，其将引发登记机关的登记行为，导致不动产物权变动成就，其在登记程序中的重要性是不言而喻的，要透彻了解申请以及把握申请的运作规律，就必须对申请加以准确的界定。      9陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，法律出版社2008年1

10、月版，第117页。  10参见龙宗智：刑事庭审制度研究，法律出版社2001年11月版，第236?239页。  11如在最高人民法院第三个五年改革纲要（2009?2013）中，就明确提出要求：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制”（第7条），同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。  12美米尔伊安.R.达玛什卡：司法和国家权力的多种面孔，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85?86页。  13根据肖扬院长2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判工作会议以来，全国法

11、院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0.66%。  14只有对原始人证才能有效质证，而对书面陈述这类“死的证据”可以发表控辩双方意见，但不能通过交叉询问等方式揭穿不实，事实裁判者也无法在作证和质证时对证人察言观色，辨别真伪。      9陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，法律出版社2008年1月版，第117页。  10参见龙宗智：刑事庭审制度研究，法律出版社2001年11月版，第236?239页。  11如在最高人民法院第三个五年改革纲要（2009?2013）中，就明确提出要求：“加强和完善上级人民法院对

12、下级人民法院的监督指导工作机制”（第7条），同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。  12美米尔伊安.R.达玛什卡：司法和国家权力的多种面孔，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85?86页。  13根据肖扬院长2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判工作会议以来，全国法院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0.66%。  14只有对原始人证才能有效质证，而对书面陈述这类“死的证据”可以发表控辩双方意见，但不能通过交叉询问等方式揭穿不实，事实裁判者也无法在作证和质证时对证人察言观

13、色，辨别真伪。      9陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，法律出版社2008年1月版，第117页。  10参见龙宗智：刑事庭审制度研究，法律出版社2001年11月版，第236?239页。  11如在最高人民法院第三个五年改革纲要（2009?2013）中，就明确提出要求：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制”（第7条），同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。  12美米尔伊安.R.达玛什卡：司法和国家权力的多种面孔，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85?86页。 

14、; 13根据肖扬院长2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判工作会议以来，全国法院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0.66%。  14只有对原始人证才能有效质证，而对书面陈述这类“死的证据”可以发表控辩双方意见，但不能通过交叉询问等方式揭穿不实，事实裁判者也无法在作证和质证时对证人察言观色，辨别真伪。      9陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，法律出版社2008年1月版，第117页。  10参见龙宗智：刑事庭审制度研究，法律出版社2001年11月版，第236?2

15、39页。  11如在最高人民法院第三个五年改革纲要（2009?2013）中，就明确提出要求：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制”（第7条），同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。  12美米尔伊安.R.达玛什卡：司法和国家权力的多种面孔，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85?86页。  13根据肖扬院长2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判工作会议以来，全国法院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0.66%。  14只有对原始人证才能有效质证

16、，而对书面陈述这类“死的证据”可以发表控辩双方意见，但不能通过交叉询问等方式揭穿不实，事实裁判者也无法在作证和质证时对证人察言观色，辨别真伪。      9陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，法律出版社2008年1月版，第117页。  10参见龙宗智：刑事庭审制度研究，法律出版社2001年11月版，第236?239页。  11如在最高人民法院第三个五年改革纲要（2009?2013）中，就明确提出要求：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制”（第7条），同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。

17、0; 12美米尔伊安.R.达玛什卡：司法和国家权力的多种面孔，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85?86页。  13根据肖扬院长2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判工作会议以来，全国法院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0.66%。  14只有对原始人证才能有效质证，而对书面陈述这类“死的证据”可以发表控辩双方意见，但不能通过交叉询问等方式揭穿不实，事实裁判者也无法在作证和质证时对证人察言观色，辨别真伪。      9陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，法

18、律出版社2008年1月版，第117页。  10参见龙宗智：刑事庭审制度研究，法律出版社2001年11月版，第236?239页。  11如在最高人民法院第三个五年改革纲要（2009?2013）中，就明确提出要求：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制”（第7条），同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。  12美米尔伊安.R.达玛什卡：司法和国家权力的多种面孔，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85?86页。  13根据肖扬院长2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判

19、工作会议以来，全国法院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0.66%。  14只有对原始人证才能有效质证，而对书面陈述这类“死的证据”可以发表控辩双方意见，但不能通过交叉询问等方式揭穿不实，事实裁判者也无法在作证和质证时对证人察言观色，辨别真伪。      9陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，法律出版社2008年1月版，第117页。  10参见龙宗智：刑事庭审制度研究，法律出版社2001年11月版，第236?239页。  11如在最高人民法院第三个五年改革纲要（2009?2013）中，就明确提出要求：“加强

20、和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制”（第7条），同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。  12美米尔伊安.R.达玛什卡：司法和国家权力的多种面孔，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85?86页。  13根据肖扬院长2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判工作会议以来，全国法院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0.66%。  14只有对原始人证才能有效质证，而对书面陈述这类“死的证据”可以发表控辩双方意见，但不能通过交叉询问等方式揭穿不实，事实裁判者也无法在作证

21、和质证时对证人察言观色，辨别真伪。      9陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，法律出版社2008年1月版，第117页。  10参见龙宗智：刑事庭审制度研究，法律出版社2001年11月版，第236?239页。  11如在最高人民法院第三个五年改革纲要（2009?2013）中，就明确提出要求：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制”（第7条），同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。  12美米尔伊安.R.达玛什卡：司法和国家权力的多种面孔，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85

22、?86页。  13根据肖扬院长2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判工作会议以来，全国法院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0.66%。  14只有对原始人证才能有效质证，而对书面陈述这类“死的证据”可以发表控辩双方意见，但不能通过交叉询问等方式揭穿不实，事实裁判者也无法在作证和质证时对证人察言观色，辨别真伪。    德国采用物权行为抽象原则，作为物权变动原因行为的债权行为与蕴涵物权变动意思表示的物权行为的效力之间没有必然联系，故在通常情况下，只有物权行为对不动产物权变

23、动的成就起到决定性作用，这样，能够纳入登记审查范围的就是物权行为，审查原因行为是没有意义的；同时，德国登记申请为单方申请，为了确保申请的可靠程度，就需要对方当事人向登记机关作出登记同意，从一般情况来看，登记同意本身具有等同于物权行为的异议。这样，经由物权行为抽象原则和单方申请规则的过滤，登记机关最终只要审查登记同意即可完成任务。瑞士不采用物权行为抽象原则，不动产物权变动的原因行为有效与否对物权变动的成就起着决定性影响，故登记审查的对象就要涉及该原因行为，这种审查也就是实质审查。法国和日本均采用公示对抗主义，且登记不具有公信力，受该立法政策影响，采用形式审查和窗口审查似乎是顺理成章之事。 （三）

24、我国登记审查方式的确定 1应当考虑的因素 从我国物权法的立法趋向以及实务需求来看，物权公示原则成为物权法制建设的首要选择，要使这个选择能够产生实效，就必须有能够尽量反映真实权利状况的登记，否则，物权公示原则就是“无本之木，无源之水”。这个思路延伸的结果，就是要求登记机关必须进行实质审查和裁判审查，从不动产物权变动的基础法律关系入手来解决权利的真实性问题。 但是，这仅仅是从实现实体法目的角度进行的考虑，其角度是单一的，其结果不能完全关照其他应当考虑的因素。在此，我们强调以下三种因素： 第一，登记审查的法律程序属性。 一个不容忽视的事实是，登记审查是登记程序机制的有机构成部分，其中，登记机关面临的

25、是由各种证据展现的法律事实，而不是活生生的生活世界或者交易世界的直接表现，这种感知是间接的和抽象的，登记机关并不能洞察当事人在进入登记程序之前的所作所为，以及这种作为实施时的具体环境。从这种意义上讲，登记审查人员进行审查，是被动接受申请，到运用权力掌握有关当事人的或者不动产物权变动的信息知识，并决定登记结果的过程。应当说，这是一个风险较大的过程，因为没有任何一个人敢于确保其能够全面掌握各种各样的陌生信息，并进行游刃有余的处理，其中总要或多或少地存在缺漏。简言之，在一定的登记程序期间构建中，75审查人员认识能力的非至上性，决定了审查不可能完全保障登记结果的客观真实。 不仅如此，哲学家还指出，事实

26、不是真的在世界里的东西，其是陈述所陈述的东西，是半实体；事情在世界里，事实取材于事情，事实来自世界，这个“来”把事实送到了另一个“世界”，一个论证世界，在这个世界里，没有发生、经过、结束，只有前提、推论、结论。76这种见解虽然有点哲学专业化的味道，但它确实也让我们明白，我们通常所说的事实更多的具有论证的意义，是为了证实或者证伪特定命题而产生的具有关联的陈述性论证材料。法律程序中的事实是对于这种见解的最好解说。法律程序的运行本身构成了一个法律占据主导地位的时空世界，在这里，生活世界中发生的事实必须经过抽象和过滤，才能成为经受法律裁剪而具有意义的事实，即：法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，

27、它们是根据证据法规则、法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。77法律事实的典型表现就是证据，而它具有强烈的类型化痕迹，其是否能够具有实际价值，要取决于法律对它的认可和规定，比如，在农村，邻居的认知应该是确证住户房屋所有权的最好手段，但如果法律不承认其证据效力，则其就没有意义。因此，证据所陈述的仅仅是实际发生事情中的一部分，而且其可能还会偏离实际事情的真相，建构在证据上得出的结论，是通过正当程序运行产生的正当后果，在程序机制内是真实的，但其与生活世界对比，则不可能达到完全真实。 从上述论述的角度来看，仅仅强调为了获得真实的登记结果，就采取实质审查和裁判审查，可能是一种“乌托

28、邦”的理想主义，这一点实际上也为我国持这种论点的论者所承认，即“登记机关所进行的调查只是就登记申请人登记的内容所作的一种确保登记真实性的调查，但不可能调查的过于细致，完全杜绝虚假内容的存在”。78 第二，登记审查对交易成本的影响。 从国家管理社会的向度来说，登记具有维持安全高效不动产物权交易秩序、保障不动产资源的权利归属、确保国家实现涉及不动产的税收等公共职能，这种职能的受益者是整个社会，故全体纳税人提供的公共资源应当负担登记机关实现此功能所支出的成本。但登记同时又具有给私人利益提供服务的功能，即进行不动产物权变动交易者需要登记来完成交易，这种服务具有个别性，在我国目前尚未达到物质财富极大丰富

29、的情况下，因不动产物权登记而获得利益之人当然要支付相关费用，此即“缴费”的内容之一。 接受登记服务的交易者缴费的合理性不容怀疑，但问题是缴费的限度如何界定。抛开登记机关为了各种不当目的有意不当收费的因素，登记审查方式是缴费额度的决定性因素，因为采用不同的审查方式，登记机关所支出的成本也就不同，两者之间存在着因果联系。比如，采用形式审查和窗口审查的方式，登记机关只要简单地查看相关证据是否属实即可，无需询问当事人、查看不动产实际情况、调查相关证据，登记机关支出的费用很小，当事人自然也无需缴纳高额费用；反之，登记机关付出的劳动较多、支出的费用较高，当事人缴纳的费用也就随之提高。 在实体法坚持物权公示

30、原则的立场下，登记是确保不动产物权交易正当秩序的基础，也是实现该原则的必要技术手段。如果登记的成本过高，在国家不能有力监控全部不动产物权交易的情况下，进行交易的当事人就会实施法律规避，登记将无从发挥作用，物权公示原则也不能得以实现；在国家监控措施较为有力时，当事人负担的费用则过大，这又增大了社会公众不满现有制度的情绪。特别是在我国目前的实务操作中，有些地域的当事人在申请登记时的缴费额度较高，如果再实施完全的实质审查和裁判审查，必将增加当事人的支出，由此产生的后果肯定是违背登记服务于公共利益和私人利益宗旨的恶果。 第三，登记审查方式与现实登记中弱项问题的关系。 我国不动产交易市场日渐繁荣，不动产

31、物权变动的数量日趋增加，而专业从事登记的人员数量较少，导致工作任务非常繁重，不可能向法官审理案件一样进行调查取证，因此，在实务操作中，登记机关采用了窗口登记审查方式，其审查的内容涉及到当事人之间的实体权利义务关系，这在总体上是实质审查结合窗口审查的方式。79我国目前由于存在当事人共同申请原则的制度保障，以及在实践中当事人所进行的交易大都是正当交易，故当事人之间的实体法律关系很少出现纠纷，不会给登记结果的真实性制造障碍。而有问题的是伪造文书和证据现象，即当事人伪造权属证书、身分证明等来骗取登记，80这给登记真实性提出了挑战。要解决该问题，就必须提高相应的技术甄别手段，在具备这种手段的前提下，登记

32、机关采用何种审查方式均可，这说明，是否改变登记审查方式与现实中弱项问题的解决是无关的。    上述这三个因素扩展了我们在确立登记审查方式时所应考虑的向度，即不仅要考虑登记审查对于实体法规定的回应，还应考虑登记本身的程序属性、登记成本等问题，只有尽量从多角度来分析登记审查，才能较为妥当地进行制度安排。 2登记审查方式的确定 根据上述分析，根据不同的考虑向度，会产生不同的登记审查方式： 第一，为了落实物权公示原则并切实保障不动产物权交易安全，登记审查的对象必须涉及不动产物权变动的原因，从而使得“无根之树不能结果”，这在根本上保证了登记结果的正当性，这种审查是

33、实质审查。要真正进行实质审查，就必须赋予登记机关对有关事项进行调查的权力，如判断交易行为的效力、不动产物权权属的真实性等，使其获得干涉当事人私人交易关系的合法性依据，这种方式是裁判审查。 然而，现代社会注重的是私人利益的自治性，除非为了维护国家利益或者社会公共利益，国家不得随意涉足私人生活和交易，这也是德国放弃实质审查和裁判审查，转向窗口审查的重要原因。我国的登记实践采用的窗口审查也体现了这个一般道理，而且其结果也未给交易实践造成根本障碍，这种具有普适性的道理经过我国具体登记实践的检验，应该予以保留和坚持，因此，我国不宜采用裁判审查方式，而应采用与之相对的窗口审查方式。 第二，从节约当事人交易

34、成本的角度来看，形式审查方式更应得以倡导。采用这种审查方式，登记机关为私人利益服务所动用的公共资源比较小，当事人无需支付高额的登记费用，这对于登记制度的实效非常有利。 但是，登记具有的确定不动产物权变动效力和表征真实的实体功能，意味着我国不可能象日本那样采用完全的形式审查，而是必须将引发不动产物权变动的原因作为审查对象，即采用实质审查方式。应当说，这是采用物权公示原则机制的法域所普遍采用的方式，德国也没有例外，其采用的形式同意原则就存在被打破的情形，而且对于重要的不动产物权类型（如所有权、地上权），其同样采用实质同意原则。 不过，我国的登记启动机制主要采用当事人共同申请的方式，只要登记义务人是

35、登记簿中的物权人，只要申请书的表达与原因证明相互符合，则登记申请一般就能够真实地反映不动产物权变动的原因，就可以审查通过，当然，该原因明显违背法律强制性规定（如买卖土地所有权）的除外。而且，我国有些地域存在先对不动产物权变动的原因进行公证，然后再进行登记的交易惯例，此时登记机关所为的审查也非常简捷。这样，虽然我国采用实质审查方式，但该方式花费公共资源过大的缺点能够通过窗口审查的形式加以弥补，故如同德国和瑞士的做法一样，实质审查结合窗口审查的方式是我国登记审查方式的首要选择。 按照实质审查方式的要求，登记机关审查的范围主要包括：其一，本机关对登记有无管辖权；其二，申请人或其代理人是否具有完全行为

36、能力、资格是否适当；其三，登记申请以及相关文件是否符合法律规定的形式要件；其四，登记申请的内容是否与原因证书等证明文件的内容吻合；其五，登记义务人的权利是否与登记簿上的权利吻合；其六，证明文件的真实性等。需要提及的是，在这种登记审查方式中，证据起着构建交易事实和场景的作用，当事人是否具有行为能力、是否是物权人、原因行为是否存在等重要事项均要由证据予以证实，如何查证这些证据的真实性，使得证据表现的法律事实尽可能贴近客观事实，是登记审查中的重点和难点。 三、登记审查的后果 登记审查之后，能否产生当事人预期的登记后果，要取决于当事人的登记申请是否符合法律规定的条件，据此，会大致产生三种不同的结果，即

37、登记机关作出登记、暂缓登记和拒绝登记。 （一）作出登记 登记申请完全符合法律，则登记机关可以办理登记，将不动产物权变动状态和后果记载于登记簿之中，以实现当事人的交易目的。一般说来，作出登记应遵循以下程序机制：其一，登记机关将登记申请的内容记录于登记簿中，并予以签署，这标志着登记的完成，该结果将开始发生实体法上的法律效力。其二，建立内部登记卷宗，如实记录登记事项变动轨迹，以供查实印证。其三，登记完成后，登记机关应当给权利人发放新的权利证书，收缴原权利证书或者在原权利证书中加注权利变动状况。其四，对于依嘱托或者依职权作出的登记，登记机关在完成登记后，应将登记的结果采用书面形式通知嘱托机关或者相关利

38、害关系人。 （二）暂缓登记 如果登记申请不符合法律规定的形式要件，比如，申请人的资格或者其代理人的代理权存在欠缺、登记申请不符合法律规定的形式、登记申请中记载的事项与证明文件不符等，81则登记机关可以要求当事人进行补正这些缺陷。在补正完成之前，登记机关可以中止登记，此即为暂缓登记。暂缓登记具有保全申请的法律效力，登记申请不因存在这些瑕疵而丧失法律效力，这有利于保护当事人的利益。 暂缓登记的作出，要符合以下条件：其一，登记机关必须以书面形式将暂缓登记的决定通知当事人，其中写明理由以及法律根据，并指出补正的措施。其二，当事人必须在法律规定的期限内补正登记申请的瑕疵，超越此期限而不能补正的，登记机关

39、驳回登记申请，暂缓登记不再具有保全登记申请的效力。 （三）拒绝登记 在申请存在根本性缺陷而不能予以补救时，如申请人没有申请权、登记机关没有管辖权、申请的权利不符合物权法定原则、在法定期限内登记申请的瑕疵没有得到补正等，82登记机关可以通过驳回登记申请来拒绝登记。拒绝登记使得当事人的目的不能实现，严重影响着当事人的利益，为了保证驳回申请决定的严肃性，也为了给当事人提供法律救济，登记机关必须采用书面形式向当事人下发驳回申请的决定，其中要述明理由、法律依据以及当事人的救济途径。 当事人不服登记机关驳回申请决定的，有权在法律规定的期限内，请求登记机关复审，或者向法院提起诉讼。83如果复审或者诉讼的结果

40、确认登记机关作出的驳回申请的决定有误，申请能否按照其原提出的日期发生法律效力，葡萄牙采用了肯定的做法，84这就使得原被驳回的登记申请优先于在其后就同一不动产提出的申请而发生法律效力，保证了申请人在权利顺位上的优先利益。然而，这给其后提起申请者带来了不测风险，因为在登记申请被驳回后，其即没有任何法律效力，这对于任何人均是适用的，后申请人基于对于登记机关作出的决定的信任，应能从中得到实惠。故而，上述这种立场不宜采取。这样，如果错误的驳回申请决定给原申请人带来损失的，登记机关应当负担赔偿责任；原申请人继续申请登记的，则要提出新的登记申请。    四、小结 如果

41、说登记申请是登记启动机制中最有意义者，那么，决定登记申请命运的登记审查机制则在整个登记程序中最有理论意义和实践意义。登记审查方式在登记审查程序中又具有特殊的价值，因为从制度功能一体化的角度来看，登记的功效等物权实体法规则、申请的方式、程序的意义等物权程序法构制均要通过登记审查方式进行转化和联结。 在采用以登记生效为表征的物权公示原则大前提下，登记具有决定物权能否发生变动并将该信息向社会公众予以展示、进而引致公众普遍信赖的作用，为了实现这个目的，就应保证登记必须反映客观真实的权利，登记审查也应采用“穷追式”的实质审查和裁判审查方式，18世纪的普鲁士是这种方式的实践者。在物权公示原则没有得到倡导的

42、法域，登记审查也就无需通过实质审查和裁判审查的方式予以展现，法国和日本就是典型的例子。 然而，上述这种分析进路以实体法规定为基础进行的纯粹的理论推演，采用这种实体法规则的德国、瑞士实际上并未采用上述的审查方式，而是采用了不同的策略机制：德国在物权行为抽象原则实体法机制基础上，通过登记同意制度替代物权合意，这就出现了程序行为与实体法律行为的分离结果，登记机关所关注的主要是程序行为和形式事项，这种分离为物权实体法与程序法的分离提供了契机，而形式审查的方式则在划定物权程序法的疆域界限的同时，又强化了德国交易实践超越物权真实性、追求交易高效率的色彩。瑞士则采用了实质审查方式，但事实上完成实质审查的是公

43、证机关，对于登记而言，只有具备公证形式的物权变动原因才具有法律意义，因此，登记机关无需对作为原因的法律事实的效力进行审查，这就导致其审查方式是窗口审查，而非裁判审查。 这些经验提示我们，在确立本国登记审查方式时，所考虑的要素不能仅仅是物权实体法中确定的人为规则和目的，不能仅仅为了追求绝对真实的物权而采用实质审查和裁判审查的方式，除此之外，不动产物权登记的程序法属性、登记对于交易安全和交易效率的协调等因素均应纳入考虑的范围。在登记实践中，普鲁士式的登记审查使得国家权力不当干涉私人的交易和生活，其的确保证了登记能够如实反映不动产物权，但却妨碍了整体交易的顺利进展，民众对于登记也怀有戒心，此种前车之

44、鉴在现代社会不能不值得重视，如再采用此种方式，势将违背私法自治、交易自由等基本社会价值。在理论上，法律事实的认定需要考虑各种利益、价值和技术，在这些要素的相互制约下，明确认定法律事实的限度，即“实质真实之发现也不是一个绝对而不可让步之法益，其保护的限界常常必须通过权衡与相冲突的法益定之。对这种权衡上之必要的忽视，在此容易导致绝对化实质真实之发现的价值，其最不能忍受之副作用便是全盘否定程序公正之价值”。85依据上述的思路，从我国实际情况出发，综合考虑相关要素，得出的结论就是采用实质审查与窗口审查相结合的方式。    1 参见孙宪忠：“中国物权法关于不动产登

45、记制度的基本考虑”，载孙宪忠：论物权法，法律出版社2001年版，第482页。    2 Siehe Alpmann, Sachenrecht Band 2-Grundstückrecht, 9. Aufl., Verlag Alpmann und Schmidt Juristische Lehrgänge, 1994, S.124.    3 参见日本不动产登记法第28条之2?第31条；台湾土地登记规则第30条。    4 参见德国土地登记法第13条；日本

46、不动产登记法第25条。    5 同时参见台湾土地登记规则第29条、第122条。    6 有关登记请求权的综述性分析，参见张龙文：民法物权实务研究，汉林出版社1977年版，第64页以下。    7 我国有学者认为登记申请的性质是物权行为，其依据是1984年我国城乡建设环境保护部发布的城镇房屋所有权登记暂行办法，将房地产变动申请登记作为物权变动的合意。该办法第4条至第8条，第10条和第13条等规定，证明申请登记具备了物权行为的全部成立要件。它就是一个物权合意。因为初始申请登记

47、中，申请人须有要求确认其对物享有所有权的意思表示，申请变更登记中有双方要求所有权移转的合意；申请登记包含申请人为取得所有权或移转所有权的目的。参见赵勇山：“论物权行为”，载现代法学1998年第4期。    8 邓曾甲：日本民法概论，法律出版社1995年版，第160页。    9 Siehe Holzer-Kramer, Grundbuchrecht, Verlag C. H. Beck, 1994, S.51.    10 参见前引张龙文：民法物权实务研究，第65页。

48、0;   11 参见 Holzer-Kramer, a. a. O, S.5152.；【日】田山辉明：物权法（增订本）， 陆庆胜译，法律出版社2001年版，第56页。    12 参见前引田山辉明：物权法，第56页。    13 参见温丰文：土地法，台湾1996年版，第183184页。    14 参见【日】我妻荣：日本物权法，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司199年版，第127页。    15 S

49、iehe Holzer-Kramer, a. a. O, S.50.；Demharter, Grundbuchordnung, 21. Aufl.,Verlag C. H. Beck, 1995, S.179.    16 参见【德】弗里德里希?克瓦克：”德国物权法的结构及其原则”，孙宪忠译，载孙宪忠：论物权法，法律出版社2001年版，第667页。    17 参见【葡】Vicente João Monteiro：澳门物业登记概论，澳门司法事务局1998年版，第18页。   

50、 18 Siehe Schöner-Stöber-Haegele, Grundbuchrecht, 10. Aufl., Verlag .C.H. Beck., 1993, S.36.    19 参见【德】弗里德里希?克瓦克：“德国不动产物权变动中的合意与登记”，孙宪忠译，载孙宪忠：论物权法，法律出版社2001年版，第710页。    20 参见孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1997年版，第3435页、第346347页。    21 Sie

51、he Weirich, Grundstücksrecht, Verlag .C.H. Beck, 1985, S.52.；Wolf, Sachenrecht, 15. Aufl., Verlag .C. H. Beck, 1999, S.194.    22 【德】迪特尔?梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2000年版，第60页。    23 Siehe Weirich, a. a. O, S.54.    24 Siehe Weirich, a. a.

52、O, S.53.    25 Siehe Wolf, a. a. O, S.196.    26 Siehe Wolf, a. a. O, S.195196.    27 参见 Weirich, a. a. O, S.53.；刘得宽：“赖札物权期待之研究”，载刘得宽：民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社2002年版，第550页。    28 参见前引弗里德里希?克瓦克：“德国不动产物权变动中的合意与登记”，第708页。 &#

53、160;  29 参见前引孙宪忠：德国当代物权法，第163页。    30 参见王泽鉴：民法物权第一册，台湾2001年版，第108109页；前引温丰文：土地法，第195页。    31 本文以登记申请的收件为例进行说明。    32 参见澳门物业登记法第57条。    33 参见刘时山：“香港与中国内地的土地登记制度之比较”，载香港法律教育信托基金编：中国内地、香港法律制度研究与比较，北京大学出版社2000年版，第2

54、26页。    34 参见台湾土地登记规则第141条。    35 参见前引张龙文：民法物权实务研究，第42页。    36 王利明主编：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2001年版，第191页。    37 参见陈华彬：物权法研究，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第300页。    38 Siehe Baur-Stürner, Sachenrecht, 17. Au

55、fl., Verlag C. H. Beck, 1999, S.161.    39 Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.161.    40 Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.165.    41 Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.161.    42 Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.170.

56、0;   43 参见德国民法第873条、877条、880条、1116条、1180条。    44 参见德国民法第875条、928条、1109条、1132条、1168条、1188条、1196条。    45 参见德国民法第876条、880条、1180条、1183条。    46 Siehe Weirich, a.a.O, S.117.    47 此为德国波恩大学Rolf Knuetel教授的论述，转引自金勇

57、军：“一分为二，还是合二为一”，载中外法学2001年第4期。    48 Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.166167.；Schwab-prütting, Sachenrecht, 27. Aufl.,Verlag C. H. Beck, 1997, S.118120.    49 Siehe Baur-Stürner, a.a.O, S.169.    50 Siehe Schöner-Stöber

58、-Haegele, a.a.O, S.43.    51 Siehe Holzer-Kramer, a.a.O, S.64.    52 参见前引弗里德里希?克瓦克：“德国物权法的结构及其原则”，第670页。    53 参见前引弗里德里希?克瓦克：“德国物权法的结构及其原则”，第670页。    54 Siehe Weirich, a.a.O, S.120.    55 Siehe Schwab

59、-prütting, a.a.O, S.119.    56 Siehe Weirich, a.a.O, S.117118.    57 Siehe Weirich, a.a.O, S.117.    58 Siehe Holzer-Kramer, a.a.O, S.65. 所谓土地卷宗，是指因在土地登记簿上进行登记而产生的文书、记录以及其他档案。土地卷宗本身并不列入土地登记簿，而是以土地登记簿的簿页为单位单独汇总。参见杜景林等编：德汉法律经济贸易辞典，法律出版社1

60、997年版，第433页。    59 Siehe Schöner-Stöber-Haegele, a.a.O, S.91.und S.101.    60 Siehe Holzer-Kramer, a.a.O, S.66.    61 参见前引弗里德里希?克瓦克：“德国不动产物权变动中的合意与登记”，第703704页    62 Siehe Weirich, a.a.O, S.134.    63 根据德国民法第925条第1项的规定，土地所有权出让双方当事人应同时向登记机关、公证人或者法院表示有关出让的物权合意（Auflassung）。    64 根据德国民法第925条第2项的规定，附条件或者附期限的土地所有权出让无效。    65 根据德国民法第313条和第925条a的规定，土地