加班和加班工资研究

1、加班和加班工资研究    【中图分类号】F249.24 【文献标识码】A 【文章编号】1673-8209(2010)07-0-02 据网络调查,近8成员工经常加班,近年来加班已经成为职场生存的潜规则。究其原因,无外乎两个方面,就企业方面而言,以追求的就是利益最大化为目的,延长用工时间比增加职工数量往往能够降低成本,而且就目前情况而言加班往往是低薪的,甚至是免费的。就劳动者而言,出于生存压力、求得更好的发展和自我实现等目的,加班甚至免费加班是不可避免的。 加班工资是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。

2、劳动者加班,延长了工作时间,增加了额外的劳动量,应当得到合理的报酬。对劳动者而言,加班工资是一种补偿,因为其付出了过量的劳动;对于用人单位而言,支付加班工资能够有效地抑制用人单位随意地延长工作时间,保护劳动者的合法权益。根据劳动法和国家的有关规定,用人单位在延长劳动者工作时间的情况下应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬,即加班工资。劳动法和国家其他有关规定肯定了支付加班工资的立法精神。本文就劳动仲裁案件中加班工资相关问题,结合笔者自己的观点进行分析和探讨。 1 加班工资适用主体 劳动法第三十一条规定,用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班工资,因此加班工资的适用主体首

3、先是劳动争议的主体劳动者。受法律保护的劳动者的概念应当包含以下几个方面,第一、受雇于境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系,第二、年龄应当在16周岁至男60周岁,女50周岁。 除了劳动法规定的劳动争议存在加班工资争议外,人事争议案件也存在加班工资问题,因为根据最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复规定,人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定,但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的,适用中华人民共和国劳动法的有关规定。因此人事争议案件中事业单位的工作人员也适用加班工资相关法律。但是人事争议其他主体实施公务员

4、法的机关的聘任制公务员、参照公务员法管理的机关 (单位)的聘任工作人员、社会团体的工作人员、军队文职人员聘用单位的文职人员是否存在加班工资问题,尚无法律明确规定。 2 加班工资的分类 根据北京市工资支付规定第十四条、十五条的规定,用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的,应当按照下列标准支付劳动者加班工资,实行计件工资制的,劳动者在完成计件定额任务后,用人单位安排其在标准工作时间以外工作的,应当根据本规定第十四条的原则,分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。因此,按照劳动者的工资计算形式,加班工资可以分为工作时间以外加班工资和计件定额外加班工资。 根据劳动法四

5、十四条规定,(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。可以看出,依照加班工资支付标准,工作时间以外的加班工资可以分为:日常加班工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资三类。 3 加班工资的计算 按照法律规定,就工作时间以外加班的加班工资而言,加班工资=150%×日均小时工资基数×延长工作时间+200%×日均工资基数×休息日工作天数+300%×日均工资基数

6、5;法定休假日工作天数。计件工资的加班比较复杂,要根据劳动合同以及企业工资支付制度的具体情况计算加班工资。 因此,一般情况下,计算加班工资首先应当确定劳动者工资基数和加班时间。根据北京市工资支付规定,工资基数应当根据以下标准确定(一)按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定;(二)劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定;(三)劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。奖金,津贴,补助是否包含在工资基数中,尚无法律明文规定,笔者认为,该问题应当根据具体情况具体分析,如出差补助、年终奖金等与月工资无关的项目,不应计算在工资基数内,固定的

7、月奖或月补是工资的组成部分,应当计算在工资基数内。 加班时间的举证责任在下文将详细论述,一般情况下,加班时间是简单的数学计算,而也有一些特殊情况,加班时间的计算比较复杂。 (1)出差。出差的工作时间包括在途时间和工作时间。如果在途时间或者出差工作时间在每日法定工作时间外,那么该短时间应当算加班时间。出差的在途时间可以根据相应的车票、机票确定,而出差工作时间应当具体情况具体分析。 (2)非全日工。根据北京市工资支付规定,非全日工没有延时加班工资和休息日加班工资,但用人单位安排其在法定休假日工作的,其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。因此,非全日工的加班时间仅仅

8、包括法定休息日的工作时间按。 (3)劳动者自愿加班的。加班时间应当是用人单位根据实际需要     安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的时间,如果劳动者自愿加班,不应当计算为加班时间。 (4)高管等特殊岗位实行综合计算工时、不定时工作制员工的加班时间。根据关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法和北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法规定,综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并按劳动法第四十四条第一款的规定支付劳动报酬,其中法定休假日安排职工工作的,按劳动法第四十四条第三款的规定支

9、付职工工资报酬。企业延长工作时间平均每月不得超过36小时。如果企业未经审批擅自实行综合计算工时和不定时工作制是违法的。如果经过审批的综合计算工时和不定时工作制的职工,应当按照审批的工时计算办法,但是但是企业中的高级管理人员实行不定时工作制,可以不办理审批手续。国家和北京市已规定实行特殊工时制度的企业也可以不再履行审批手续。 (5)补休。根据劳动法第四十四条规定,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;从上述规定可以得出结论,补休仅适用于休息日加班,平时八小时外以及法定节假日加班加点的,应当支付加班工资,不能以补休代替。另外劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共

10、和国劳动法若干问题的意见的通知(劳部发1995309号)规定,休息日安排劳动者工作的,应先以同等时间安排其补休,不能补休的应按劳动法第44条第2项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。因此,用人单位安排劳动者在休息日加班的,用人单位可以选择补休或者支付加班费,如果补休,补休时间应当与加班时间相同。笔者认为,用人单位可在规章制度中对补休的时间做出规定,但不能超出合理的期限。补休的周期一些地方以法律法规加以规定,如南京市企业工资支付办法规定补休的周期为3个月,江苏省工资支付条例补休的周期为6个月。而如果没有相应法律法规规定,笔者认为,补休应该在工资支付周期,即一个月内安排,这样可保障劳动者及时获

11、得休息的权利。超过一个工资支付周期仍未安排补休的,应当支付加班工资。        根据北京市工资支付规定,工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。因此加班工资适用违反和解除劳动合同的经济补偿办法第二条,如果用人单位克扣或者无故拖欠劳动者加班工资的,还需加发相当于加班工资百分之二十五的经济补偿金。 4 加班工资的认定和自由裁量 在仲裁实践中,认定加班工资的相关事实应当以事实为依据,以证据为基础。请求支付工作时间以外加班工资的劳动争议一般情况下应当认定以下几方面的事实,第一、

12、工资基数;第二、加班时间。在认定加班工资相关事实的问题上,法律采取了更加有利于保护劳动者的规定。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条也规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”基于以上法律规定,加班工资的支付应当属于法律规定减少劳动报酬范围,用人单位承担举证责任。 实践中,可以证明

13、工资基数的证据一般情况下包括:工资卡、工资发放单、工资转账凭证、劳动合同约定等,可以证明加班时间的证据一般包括:考勤表、考勤卡、用人单位加班制度、劳动合同等。劳动者应当知晓以上证据的内容,并签字确认,仲裁庭才能加以确认,相反仲裁庭很难确定证据的真实性。但是基于缺乏法律知识,降低用人单位管理成本等原因,用人单位往往提交的证据并不规范。正如古罗马着名法谚所言:举证之所在,败诉之所在。实践中,由于用人单位的举证责任过大,形成了劳动者钻法律空子,狮子大开口漫天要价的现象。 为了保证相关案件的公平裁判,二九年七月六日最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见第8条指出:在审理涉及加

14、班工资的案件中,就加班事实应注意合理分配举证责任;加班工资的确定,应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。笔者认为此条规定,进一步赋予了仲裁员根据自己的知识和标准,在仲裁活动中合法合理地进行自由选择的权力,以事实为依据,恰当的分配举证责任。在仲裁员行使自由裁量权时,应当注意以下几点,以保证案件的公正公平裁判。第一、行使自由裁量应当使用审慎的、思虑周详的态度。第二、不应仅凭借其个人的好恶办案,裁判必须有理由,且受法律原则的指导,就加班工资案件而言,应当结合“劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求”行使自由裁量。第三、仲裁员应当秉着“合理”、“相关”、“公平

15、”或“正义”等标准的规则行使裁量权。第四、行使初步性事实问题时行使的判断权。如纺织企业一般情况下会有赶活的现象、保安晚上也要执勤等符合常理的事实。 同时,作为用人单位应当做好相关证据的获取和保留工作,避免劳动争议发生后产生不     必要的损失。笔者认为,用人单位可以从以下几个方面采取措施,防止发生劳动争议后无措。第一、签订劳动合同,对劳动者加班做出约定。第二、制定加班制度,并发放给劳动者,保留劳动者签收记录。第三、严格执行加班制度,记录考勤,定期和劳动者核对,要求签字确认,并妥善保存二年。第四、加强工资发放管理,认真保留相关记录,并在发放加班工资的时候

16、应当写清项目,避免将加班工资以奖金、补助等形式发放。 5 追讨加班工资的途径 根据法律规定,我国对劳动争议、人事争议的处理程序采用一裁两审制,即劳动、人事争议应当在有管辖权的仲裁委员会进行仲裁,不服仲裁裁决可以到有管辖权的法院进行诉讼,不服一审判决可以上诉。追讨加班工资也应当按照以上程序进行。另外根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第三条之规定:“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理。”如果就加班工资问题,用人单位已经为劳动者出具欠条,劳动者可以直接到法院起诉。 针对劳动争议

17、案件激增,劳动关系矛盾恶化的现状,仲裁和诉讼并非解决劳动争议最好的途径。为了从源头上预防和减少矛盾纠纷,将争议化解在企业和基层,有效控制争议案件的增长,社会调解组织、劳动调解中心等部门发挥了良好的作用。搭建了一个与劳动者平等协调、自主解决劳动纠纷的平台,及时处理劳动争议,实现定纷止争,将劳动争议化解在基层。现在我区根据劳动保障监察条例第十一条规定,劳动保障行政部门对用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况、支付劳动者工资情况实施劳动监察。笔者认为,劳动者通过向劳动监察部门投诉追讨加班工资,是通过政府行政手纠正使用人单位违法行为的直接途径,比仲裁和诉讼的程序简单,但是劳动行政部门做出具体行政行为可能导致行政诉讼。也就是说仲裁、诉讼程序是劳动者自己追讨加班工资,劳动者和用人单位是当事人;劳动监察程序是劳动者请国家为其讨要加班工资,行政机关和用人单位是当事人,劳动者是