浅析串通投标行为及防范

1、浅析串通投标行为及防范 浅析串通投标行为及防范摘 要：随着招标投标法的公布及实施，在建设工程领域，招投标制度对于规范建设工程各方建设行为，降低工程造价，提高建设工程质量等方面发挥了积极的作用。但随着市场竞争的加剧，当前建设工程招标投标过程中出现的串通投标行为，直接威胁着建设工程市场的健康发展。本文以分析串通投标行为为基础，阐述其产生的原因、后果及法律责任，并提出相应的防范对策与建议。关键词：建设工程 串通投标 防范一、引言众所周知，建设工程是一项资本投入高，运作时间长，而且涉及面广的项目，因此在建设工程施工中实施招标投标制度，有利于合理选取工程承建方，降低工程造价，以提升建设工程施工水平和施工

2、质量，并促进建筑市场公平稳定的发展。2012年2月1 日中华人民共和国招标投标法实施条例（国务院令613号）（以下简称招投标实施条例）正式施行，对于规范建设工程招标投标制度，促进招投标制度的发展和完善都将产生重要的作用。但不能忽视的是，在建设工程项目的招投标中，依然存在着各种不规范的操作和违法的行为，串通投标作为一种严重危害招投标秩序，违背市场公平公正原则的行为，也有愈演愈烈之势。因此，本文将综合分析串通投标行为，阐述其产生的原因、后果及法律责任，并提出积极的对策建议，以期对促进招投标制度的完善和健康发展有所裨益。二、串通投标行为的表现形式 串通投标行为是指在招标投标活动中，投标人之间或投标人

3、与招标人之间为获取中标，通过共同协议或其他共同活动限制竞争的行为。招标人与投标人构成了招标投标活动的重要行为主体。但招标投标也是一项复杂且专业性强的经济活动，有些招标人并不具备编制招标文件和组织评标的能力，因此在我国招标投标法中也规定了招标人可以委托招标代理机构办理招标事宜，招标代理机构即成为了现行招标投标活动中不可忽视的组成部分。由此可见，依据招标投标主体的不同，串通投标行为可以归纳为以下三种表现形态，即投标人之间相互串通投标，投标人与招标人之间相互串通投标，投标人与招标代理机构之间相互串通投标。我国现有的关于认定串通投标行为表现的规定主要有招标投标法、国家发展计划委员会、建设部等七部委公布

4、实施的工程建设项目施工招标投标办法（七部委2003年30号令）等法律法规，其中对串通投标行为进行了简单的规定和列举。最新公布施行的招投标实施条例则对串通投标行为的表现形式进行了进一步的细化和完善。（一）投标人之间相互串通投标依据招投标实施条例第三十九条规定，有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：1、投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；2、投标人之间约定中标人；3、投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；4、属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；5、投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。需要指出的是,对于第四项串通投标行为的理解，

5、笔者认为并不是同一组织的投标人参与同一工程投标就必然构成串通投标，对于该情况下串通投标行为的认定需要考虑的重要因素是投标人依据其所在的组织预先确定的投标策略进行投标，确定由某特定投标人中标，并给予其他投标人现金或其他形式的回报。然而，在招投标实践中，投标人之间相互串通进行投标的行为和方式都较为隐蔽，作为招标人或其他投标人往往难以举证，行政监督机关也难以认定，因此招投标实施条例中也对如何认定投标人之间存在串通投标行为进行具体的细化。该条例第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：1、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；2、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；3、不同

6、投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；4、不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；5、不同投标人的投标文件相互混装；6、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。上述规定对于串通投标行为给出了更为直观的认定方式。而且在实践中，还存在各投标人协商轮流中标，各投标人系关联公司或存在其他关联关系等情况。（二）招标人与投标人之间相互串通投标依据招投标实施条例第四十一条的规定，有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：1、招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;2、招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；3、招标人明示或者暗示投标人压低

7、或者抬高投标报价；4、招标人授意投标人撤换、修改投标文件；5、招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；6、招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。笔者日前曾代理过一串标的典型案例，即招标人与某投标人于招投标开始前就已达成意向，确定由该投标人中标，并要求投标人寻找三家具有资质的企业进行“围标”，且投标人伪造了其他投标人的投标文件，后因合同履行中发生纠纷进行仲裁，才经查实被认定中标无效。（三）投标人与招标代理机构之间相互串通投标招投标实施条例中并未具体规定投标人与招标代理机构之间相互串通投标行为的表现形态，而且在理论上对于招标代理机构是否能够构成串通投标的主体也存在争议。

8、笔者认为招标代理机构可以构成串通投标的主体。首先，依据招标投标法第十三条的规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。”可见招标代理机构在招投标中具备独立的法律主体资格。其次，依据招标投标法第十五条的规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”可见招标代理机构在招投标过程也应当遵守法律的规制，在法律允许的范围内开展招投标活动，而且该法第五十条也已明确规定，招标代理机构串通投标的，对单位及相关人员处罚款；情节严重的，暂停直至取消代理资格；构成犯罪的，追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任。再次，招标人与招标代理机构

9、之间为委托代理关系，虽然依据委托代理理论，招标人作为委托人，招标代理机构作为代理人，招标人应当对招标代理机构在委托权限范围内的活动承担责任；但同时应当注意的是，如果招标代理机构因过错或超越委托权限致使损失的，招标代理机构也应当承担赔偿责任。因此，在招标投标过程中，招标代理机构与投标人串通投标行为可以依照招标人与投标人串通投标行为的规定进行判断和认定，对于招标代理机构串通投标造成招标人或其他投标人损失的，其作为独立的责任主体应当承担相应的民事赔偿责任。三、串通投标行为的原因分析建设工程招投标过程中串通投标行为频频发生具有多方面的原因。第一、招投标法律体制不够完善。我国现行法律体系中对于串通投标行

10、为的规定较为笼统，且对于串通投标行为的处罚力度也较轻，以招标投标法中规定的对投标人的处罚为例，其串通投标的罚款处罚额度为项目金额的千分之五至千分之十，与串标人所能取得的利益相比，该处罚额度是极低的。而且在实践中，因为串通投标行为隐蔽性较强的特点，对于串通投标行为的举证存在很大的困难，因此对于串通投标行为的处罚和责任的追究也是较少的，这就导致串通投标行为的违法收益远大于其违法成本，以致串通投标行为屡禁不止。第二、招投标过程缺乏有效外部监管。现行的监管体制依旧带有计划经济的痕迹，将原本统一的招标投标及监管活动，分散到各个不同主管部门，致使监管体制的设置陷入“条块分割、各自为政、同体监督、体内循环”

11、的怪圈；而且招投标涉及招投标文件编制、资格审查、评标开标等一系列环节和程序，但是监管部门资源有限，无法履行监管职责，其他外部监管措施缺失，致使人为操纵空间扩大。第三、招投标当事人缺乏法律意识。建设工程市场竞争日趋激烈，供大于求形成买方市场。对于投标人而言，许多企业存在现实的生存问题，而且部分企业存在法律意识淡薄，法律常识缺乏等问题，其不惜通过串通投标等违法行为牟取中标，以获得生存发展。而对于招标人而言，部分人员法律素质不高，组织纪律性不强，在招标过程中存在违规操作，在一定程度上助长了串通投标行为的发生。四、串通投标行为的后果及处理依据招标投标法第五十三条的规定，投标人相互串通投标或者投标人与招

12、标人串通投标的，中标无效。但是由谁来行使确认中标无效的权力？对此，招标投标法并无明确规定。建设部2001年公布施行的房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法中第五十条规定，招投标中有规定中标无效的情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门确认中标无效。笔者认为此条款的合法性有待商榷，因为依据招标投标法的规定，行政主管部门的职责仅限于依法监督并进行处罚，确认中标无效并非监督措施更非法定的行政处罚形式。而且在实践中，对于中标无效的认定，一般都是依据招标人与投标人所订立的合同约定的管辖方式向人民法院或仲裁委申请确认。在确认中标无效后，对该工程招标应当进行如何处理？招标投标法第六十四条以及工

13、程建设项目施工招标投标办法第六十八条均规定，依法必须进行招标的项目违反法律强制规定，中标无效的，应当依照中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。可见在确认中标无效后，对于招投标项目即可以重新评标确定中标人，也可以重新招标。但就串通投标致使中标无效的情况下，笔者认为应当依据不同的情况进行处理。（一）投标人之间相互串通投标致使中标无效针对该情况，招标人可以选择重新评标或者重新招标。值得注意的是，在选择重新评标时，前序中标人在废标后，后序中标候选人能否顺位递补中标？对此招标投标法并未作出明确规定，但是工程建设项目施工招标投标办法第五十八条中规定了招标人可以确定排名第二的中标候选

14、人为中标人的情形： 1、排名第一的中标候选人放弃中标；2、因不可抗力提出不能履行合同；3、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交。可见因串通投标致使中标无效的，后序位的中标候选人并不当然成为中标人。（二）招标人或招标代理机构与投标人之间相互串通投标致使中标无效对于该情况，笔者认为，在招标人或招标代理机构存在违法行为的情况下，重新评标也将难以保证该招投标程序的公正公平，应当依据招标投标法及有关法律法规的规定进行重新招标。另外需注意的是，依据交通部于2006年公布实施的公路工程施工招标投标管理办法第五十条的规定，在公路工程项目中，因为招标人、投标人、招标代理机构相互串通投标等违法行

15、为造成中标无效的，招标人亦应当重新招标。五、串通投标行为的法律责任依据招标投标法第五十条、第五十三条的规定，招标人、投标人与招标代理机构有串通投标行为的，应当承担相应的民事责任、行政责任乃至刑事责任。（一）民事责任1、投标人之间串通投标的，中标无效，据此所签订的合同应为无效合同，招标人可以依据合同法的规定，要求串标人赔偿招标人的所有损失，包括此次招标的费用支出以及进行再次招标的费用支出等，并可没收串标人预交的投标保证金。2、投标人与招标人串通投标的，中标无效，据此签订的合同为无效合同，并各自承担相应的损失。对于未参与串标的其他投标人，串标人应当就投标人所支持的投标费用包括勘察费用、购买招标文件

16、费用、编制投标文件费用等损失承担连带赔偿责任。3、招标代理机构与投标人串通投标的，如招标代理机构的行为经招标人的许可或默认，招标代理机构应当与招标人连带承担赔偿责任；否则，招标代理机构应当与串标人对招标人及其他未参与的投标人承担连带赔偿责任。（二）行政责任对于招标人及投标人而言，其所面临的行政责任主要为对单位罚款，对单位直接负责的主管人员或其他责任人员罚款，没收违法所得，取消一至二年内的投标资质，直至吊销营业执照；对于招标代理机构而言，其还面临暂停直至取消招标代理资质的行政处罚。（三）刑事责任依据招标投标法的规定，招标人、招标代理机构、投标人串通投标构成犯罪的，都应当依法追究刑事责任。但依据刑

17、法第二百二十三条的规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”可见我国刑法并未将招标代理机构列为串通投标犯罪的主体，应当予以完善。六、串通投标行为的防范与建议串通投标行为的产生，不仅严重危害招标人及投标人的合法权益，更会严重扰乱正常的招投标秩序，威胁社会经济的健康良好发展，因此应当对串通投标行为进行有效的防范。（一）完善立法规制，加大处罚力度我国现行法律体系中对于串通投标行为的规定较为笼统，且对于串通投标行为的处罚力度也较轻。对于立法机关而

18、言，应当完善招标投标制度法律体系，进一步明确界定串通投标行为及具体内容，推进招标投标法、刑法等法律法规之间的衔接和统一，完善法律法规对串通投标行为的法律规制；加大对串通投标行为的处罚力度，提高行政处罚及刑事处罚等处罚形式的处罚标准，提高串通投标的违法成本。（二）完善监管措施，创新监管体系在实践中，串通投标往往伴随行贿受贿等腐败和违法违纪行为。因此，对于行政监督机关而言，一方面要严查招投标领域的职务犯罪案件，严禁有关工作人员参与串通投标或泄露相关信息，加强评标专家的管理，建立严格的抽取通知制度，完善评标制度和纪律；另一方面应加大对招标投标工程的监管力度，建立长期有效的监督管理体系，并在工程招投标

19、工程中的投标报名、招标文件预售、投标文件递交、评标等一系列的环节积极引入律师、公证员等第三方的指导和见证服务，对整体过程进行有效监督，切实预防串通投标行为的发生。（三）完善招投标体系，优化评标结果投标报名及资格预审阶段，在严格审查投标人资质的基础上扩大入围单位数量，以增加串通投标成本；增加对投标文书的审查力度，在串通投标的情况下，各串标人的文书可能均为同一单位或人员制作，如内容章节等存在雷同，单位名称未经修改，或存在的错误都一致，即可初步认为存在串通投标行为并依据“如果不同投标人的投标文件出现了评标委员会认为不应当雷同的情况，可以按废标处理”的规定进行处理；合理运用评标办法，改变低价中标制度，积极使用工程量清单评标办法，以综合考量投标人管理水平，实现优胜劣汰；完善落实中标后续跟踪考评制度，保证项目正常运作。（四）建立信用档案，完善诚信体系 诚信是市场交易活动中最基本的原则，建立市场诚信信用档案，对招标人、投标人及招标代理机构的经营行为及违法违规行为都计入诚信档案数据库并制定违背诚信的惩罚措施，失信达到一定次数时就依法取消其资质或资格；设立黑名单机制，对于存在