语词还原、概念构成与价值判断

1、    语词还原、概念构成与价值判断                     关键词: 交叉要约/合意/合同成立             内容提要: 本文通过语词还原分析了“交叉要约”、“合意”的概念构成，证明了交叉要约足以成立合意，并通过

2、对不可撤销要约存在语境的分析进一步得出了交叉要约在理论上可以依之成立合同的结论。本文运用文义解释和价值判断的方法分析了我国合同法的有关规定，指出应该承认交叉要约是要约承诺方式以外的合同成立形式。                                  

3、;           交叉要约，是指两个意思表示当事人出于订立合同的目的，以非直接对话的方式各自向对方提出的相互独立但内容一致的两个意思表示。交叉要约的两个意思表示不同于互为要约与承诺的两个意思表示，它们是相互独立存在的，并无事实上的因果关系。但是，这两个意思表示不仅在内容上完全一致，而且两个表意人也均有依本人之意思表示而成立合同之意图。因此，这两个意思表示不论是从主观上还是从客观上来说都已达成了一致，从而至少在外观上已经构成了事实上的合意。就这一点而言，交叉要约与要约承诺并无不同，似乎可以依

4、之成立合同。不过，也有学者对交叉要约成立合同提出质疑，认为在交叉要约中，当事人双方各自的要约皆出于一己独立的意思而作出，他们在发出要约时，对对方的意思表示毫无了解，完全处于未知状态，因而交叉要约欠缺协商而推定双方因之达成合意，失之牵强。又认为如果承认交叉要约成立合同，将与要约撤销权产生冲突。长期以来，交叉要约究竟能否成立合同，可以说一直终是合同法理论中的一个争论焦点。对这个问题的解答，恐怕还要从合同成立的要件出发来分析。 合同是当事人之间成立债权债务关系的合意。关于合同成立的实质要件，人们普遍认同，合同成立与否取决于当事人之间是否达成了合意。所谓“合意”，顾名思义，就是两个意思表示的契合。那么

5、，究竟什么情况下，两个意思表示可以成立合意呢？对此，各国法律都没有规定，但从如果将“合意”进行语词还原，就不难发现“合意”实际上意味着两个意思经过相互印证而得出内容一致的结果。因此，两个意思表示在满足以下条件时，就可以称之为“合意”：其一，有独立存在的、且为有相对人之意思表示的两个意思表示。构成合意的意思表示，须为来自于不同的表意人的法律上独立存在的两个意思表示，且两个意思表示须有相对确定的对象。其二，两个意思表示之间必须进行意思交换，使对方了解对方意思表示的内容。其三，两个意思表示须内容一致。凡满足上述三个条件之意思表示，无论是从主观上，还是从客观上，都达致下列后果：表意人都从其表意相对人处

6、收到了与其发出的意思表示内容完全一致的意思表示，表意人与相对人之间由此发生了事实上的意思契合。 不可否认，从一般社会生活经验出发，在通常情况下，两个表意人欲达致合意，往往需要有一方主动向另一方发出意思表示，另一方在此基础上做相应回应，这个过程可能是一呼而应的，也可能是一而再、再而三的讨价还价的过程，但无论如何，最终达成合意的两个意思表示之间都是有事实上的前后因果关系的，在形式上总表现为发生在后的意思表示是基于发生在前的那个意思表示的回答。应该说，合意的达致是以这种有因果联系的意思交换为主要的意思交换形式的。而事实上，现实生活中合同订立的博弈过程也完全如此。基于这种认识，人们在法律上对这种合意形

7、式进行了抽象，将构成合意的两个意思表示称为要约-承诺。因此，在合同法上，作为合同成立与否的决定性要件，判断合意达致与否的过程，就在多数情况下被类型化为要约-承诺式的意思交换分析过程。可以说，是否存在当事人之间的要约-承诺，在各国法律上都已经成为判断合同是否成立的最主要标准。但是，两个意思表示之间达致合意最基本的路径是要约承诺，毕竟并不意味着要约-承诺方式是合意成立的唯一方式，在个别特殊情况下，两个意思表示还可能通过要约-承诺方式之外的其他方式达成合意。由于合同成立的核心在于合意，各国的合同立法，多数都并不排斥合同以要约-承诺以外的其他方式成立。这一立场也被国际统一私法协会拟订的国际商事合同通则

8、所确认，已然成为各国合同法学界的共识。在这种法律立场下，合意成为判断合同成立与否的唯一实质要件，至于合意形成的逻辑路径，则在所不问，合同成立与否的判断问题就转化成合意存在与否的判断问题。交叉要约能否成立合同的判断就完全取决于交叉要约是否符合达成合意的要件。     那么，交叉要约究竟是否满足合意的要件呢？回答应该是肯定的。首先，从其性质出发判断，交叉要约是两个相互独立的、有相对人的，且内容完全一致的意思表示自无疑义。其次，交叉要约也完全具备两个意思表示相互进行意思交换的特征：虽然每个交叉要约人发出其意思表示都并非出于回应对方意思表示的结果，但交叉要约人对

9、对方的意思表示却绝非毫无了解，而是早有所知。因为从要约概念的逻辑构成出发，一个有效的要约必然隐含着要约人这样的心理预期：希望相对人按照自己提出的条件给予回应。正是基于要约接受相对人对要约人这种心理预期发合理信赖，法律确定了要约对要约人的拘束力：一旦要约被接受，将依之成立合同。因此，任何要约人发出要约后就已经十分清楚：不管对方的意思表示是不是基于自己的意思表示而发出，将依自己的要约而与自己订立合同的另一方当事人的意思表示必然是与自己的要约内容相一致的。否则，不可能借助于自己的要约而成立合同。交叉要约人当然亦不例外，就此而言，交叉要约人所未料到的决不是对方的意思内容，而是对方竟会与自己“不谋而合”

10、。因此，对交叉要约而言，相对人的意思内容是包容在要约人的意思范围之内，而不是逃逸其外的。互为交叉要约的两个要约之间诚然并无事实上的因果关系，但表意人之间却已然完成了意思交换。因此，可以说，交叉要约完全符合合意的构成要件。而合同的本质乃在于合意的达成，而不在于协商过程，所以，交叉要约既有意思之“合”，则双方是否“谋”过，又如何“谋”之，应不能成为交叉要约成立合同的障碍。     关于要约撤销权是否足以阻却交叉要约成立合同，讨论的前提之一是首先要判断在交叉要约中是否有要约撤销之存在。假定可撤销要约能够构成交叉要约，则如果交叉要约能成立合同，则要约人自收到对方

11、同一内容之要约时起，合同即告成立，就确实会导致要约撤销权在事实上的丧失。但问题在于，从可撤销要约的性质出发，我们不难得出结论：对可撤销要约而言，根本不可能构成交叉要约。 交叉要约成立合同，源自传统大陆法系民法理论，在大陆法系合同法中，要约原则上是不可撤销的，此即要约拘束力的原始含义。可撤销要约在法律上是后来逐渐产生的一种例外，这种例外就表现在要约人需预先声明或有其它情形表明，要约人有在受要约人承诺前，要约人可以不受其要约意思的拘束。因此，可撤销要约的实质存在是以该要约将得到承诺为假设前提的，可撤销要约实际上是对要约的可承诺性设定了排除权。这实质上就相当于要约人已经通过自己的意思排除了以要约-承

12、诺方式以外的方式成立合同的可能，当然也就不存在要约撤销权与交叉要约成立合同的冲突。在现代合同法中，各国逐步接受了联合国货物销售合同公约的观点，认为除非有法定的特定反情形，要约在受要约人发出承诺前是可以撤销的，即使如此，由于可撤销要约在可撤销期间是无拘束力的，因此尽管该要约与受要约人发出的另一要约在客观上内容完全一致，但却因其存在效力上的缺陷而不能构成交叉要约。毕竟，交叉要约成立合同，是以两个要约均具有约束力为前提的。可见，从另一个侧面来看，在交叉要约成立合同对于可撤销要约而言，并不适用。交叉要约成立合同，是仅针对不可撤销要约而言的，要约-承诺方式中要约撤销权的存在并不能成为阻止交叉要约成立合同

13、的理由。简言之，如果互为交叉要约的两个要约之中至少有一个为可撤销要约，则因当事人选择了以要约-承诺方式为成立合同的唯一方式，本着意思自治的原则，交叉要约并不足以成立合同；反之，如果互为交叉要约的两个要约之中均为不可撤销要约，则交叉要约构成事实上的合意，又不违背当事人任意一方的表意意图，得因之成立合同。 在我国的司法实践中，判断交叉要约是否能成立合同，还存在一个问题，即对我国合同法第13条的理解问题，该条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。对于本条，有两种理解：一是，认为这意味着我国合同法要求当事人订立合同必须以要约承诺方式进行，即使当事人以其他方式达致合意亦不能成立合同；二是，认为这

14、只是我国法律对合同订立方式的抽象性概括，仅为合同订立过程的一般性描述，并不排斥当事人以其他方式成立合同。对本条的理解，如果采前者，则在我国固无发生交叉要约成立合同之余地；如果采后者，则交叉要约成立合同之事实在我国应不鲜见。因为我国合同法第19条明确规定：要约人确定了承诺期限或以其他方式明示要约不可撤销的，或者受要约人有理由认为要约为不可撤销，并已为履行合同作了准备工作的，此要约为不可撤销要约。此类要约相继送达对方时，就会发生合意既成，合同是否成立的判断问题。实际上，选择第一种理解还是第二种理解，只是一个价值选择问题。第一种理解的优点在于法律规范简明，法律适用过程清楚、方便。第二种理解则对于合同

15、成立的限制更为宽松，不仅交叉要约，而且同时表示、意思实现等非典型行为都可以依之成立合同。依文义解释的方法，合同法第13条的字面意思似乎并无将合同成立的形式局限于要约承诺方式的含义。而从价值判断的角度出发，第二种理解无疑更有利于保护善意相对人对对方意思表示的合理信赖，符合诚实信用原则，也更符合促成交易、保护交易安全的现代合同法的理念。因此，相较之下，实践中第二种理解似乎是更可取的选择。                    &#

16、160;                              注释:     史尚宽债法总论，中国政法大学出版社2000年出版，第29页。桂万先“对交叉要约成立合同的质疑”，载政法论丛1998年第1期。日本、德国、法国、意大利等国以及我国台湾地区的民法，

17、都不排斥以要约承诺以外的其他方式成立合同。该通则第2条规定：“合同可以通过对要约的承诺或当事人的能充分表明其合意的行为而成立”。公约第16条。                                                 出处:无出处