赔偿损失中责任相抵原则与减轻损害原则之比较分析(1)

1、赔偿损失中责任相抵原则与减轻损害原则之比较分析(1)    所谓赔偿损失，亦称为违约赔偿损失，乃为合同当事人因不履行或不完全履行合同之义务而予对方财产上之损失时，依法和依据合同之约定应由违约方承担对方财产损失之赔偿的一种责任形式。笔者根据案件讨论过程中责任相抵原则和减轻损害原则于适用上之分歧，现结合我国现行的合同法，试将责任相抵原则和减轻赔偿原则在适用上作比较分析。    一、概念上以及构成要件上之列举比较    责任相抵原则之概念为按照债权人与债务人各自应负之责任确定赔偿范

2、围的制度。我国合同法第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”实际来看，在我国合同法理论上，责任相抵乃形象之描述，当事人并不为责任之实际抵销，而是于确定各自应负之责任范围与数额基础上确定实际给付时可以折抵，它不以当事人之意思表示而产生。责任相抵原则的构成要件有二：（1）当事人双方都违反合同。责任相抵规则的适用前提是双方当事人都存在违约，由此而都负有违约责任。这是一项客观要件，只要客观上具有违约行为，不管主观上是否存在着过错，都可以适用相抵规则。（2）双方各自承担相应责任。在当事人双方都违反合同的情况下，其各自承担与其违约行为相对应违约责任，不能相互替代。 

3、0;  减轻损害（mitigation of lossess）亦称之为采取适当措施避免损失扩大原则?“当合同的当事人一方违反合同时，另一方有付出合理的努力减轻因违约而引起的损失的义务”，即是指在一方违约并造成损害后，受害人必须采取合理措施以防止损害扩大，否则，受害人应对扩大部分之损害负责，此时违约方亦有权请求从损害赔偿金额中扣除受害人本可以避免的损害部分。减轻损害是英美合同责任中的一个重要原则，法院往往讲“减轻损害之义务”，即不扩大损害，如果可能的话就课以减少损害的义务，否则受损害的一方对他可以避免的损失将不会得到补偿。我国民法通则第 l14条和我国合同法第119条的规定与

4、英美法中的减轻损害原则颇为类似。减轻损害原则之构成要件有三：（1）损害的发生由违约方所致，受害人对此无过错。也即违约方之违约行为是损害发生的前提条件，与受害人无关，因而不构成双方违约。（2）受害人未采取合理措施防止损害扩大。减轻损害是受害人的一项义务。在损害发生后，受害人应当采取合理措施减轻损害而未采取，这是其承担责任的根据。（3）受害方的不当行为造成损害之扩大。即在违约发生并造成损害之后，由于受害人的不当行为使继续扩大。    二、法理上二者产生的依据不同    过失责任相抵原则为确定损害赔偿范围时的一项重要规则

5、，因在我国合同法中被“双方违约”之条文所指代，亦即成为本文所称之违约责任相抵原则。因此对责任相抵原则之分析，只能溯及过失责任相抵。根据自然法之精神，人应当对自己所造成之损失负责，此以衡平观念和诚实信用原则为依据。凡及于自己之故意或过失所生之损害，非可转嫁于他人，盖人只应对自己行为负责。对于其他过失行为所生之损害，自不负赔偿责任，否则则为衡平原则所不许。就本文所指的责任相抵原则而言，过失责任相抵本身源于大陆法系对合同之债课以过失责任原则，其产生之直接依据乃订立合同之当事人双方共同违约行为。此处，另起一支，我国无有过失相抵原则得以体现之法律条文，因此笔者赞成一些学者的观点，即法官可以对民法通则第一

6、百三十一条作扩张解释，使此项针对侵权责任规定之规则扩张适用于违约损害赔偿。    减轻损害原则之发展源于普通法，本身是依据诚实信用原则而产生的。同样，依诚实信用原则，为使债务完全履行，债权人亦有协助之义务，若债权人因故意或过失使损害扩大，亦为诚实信用所不许。故减轻损害原则，亦为衡平观念与诚信原则之具体体现。在以判例体现法律原则之国家，诚实信用与衡平观念被再三的阐释和徵用于判决与意见书中，此亦使得减轻损害原则得以成为合理措施减轻损害为受害人之义务而适用，未尽到减轻损害之义务，已构成了对诚实信用原则这一债法当中帝王条款之违反。英美法中对违约不采取过失责任原则

7、，只要一方当事人违反合同即应负损害赔偿之责任，而不论其是否有过失。因此，英美法认为采取合理措施减轻损害是受害人之义务，此既为诚实信用原则之体现和适用，亦为holmes所言之“谨慎人”义务之彰明。大陆法系一般无此明文规定，盖大陆法对合同之债以过失责任为原则，故不直接以受害人违反减轻损害义务为标准，而是看受害人对于损害之生成是否有过失。如在法国，判例不允许违约受害方就他可避免之损失得到赔偿，此即法国法律所称的“受害人的过失”，同样亦为德国法律所称之“共同过失”。按照大陆法系的过错责任原则的要求，一方在另一方违约后未能采取合理措施防止损失扩大，其本身也是有过错的，应对自己的过错行为所致的后果负责，此

8、即为减轻损害原则于大陆法系过错责任原理下的体现。    三、内在运作逻辑引出时间上和现实作用上的不同    责任相抵原则针对合同当事人双方的责任与减轻损害原则针对可避免之损失而言，其效果存有差异，因此二者发挥作用之内在方式以及现实意义均有不同。就责任相抵原则而言，于合同订立之初，双方当事人之目标乃为一致，即利益最大化，在违约产生后，双方仍在维持自己之利益最大化，但双方之利益必为法律强制力之调配，因此在双方责任运作之逻辑上，乃是按过错程度及原因力大小确定责任之大小范围，由此在当事人之间进行分摊而达成处理当事人双方利益

9、最大化之矛盾。而在减轻损害原则的适用中，违约产生之后，受损失的另一方当事人追求利益最大化的目标受挫，就应相应地采取措施，调整目标、确保损失最小化，因此减轻损害原则之运作逻辑是就扩大部分之损害归责，主要针对受害人。损害一旦发生，其基于合同违约而致损之受害人对其财产为谨慎之处理，以防止损害扩大，故因其非为谨慎而生之损害应全部归受害人承担，但因谨慎处理而增设之费用，受害人可向加害方提出返还。通常认为，受害人根据具体环境，尽自己努力实施了一般人认为可能防止损害扩大之有效措施，如行为结果未能阻止损害之扩大，亦应视受害人尽到了义务。同时，若防止措施将严重损害其自身利益，或有悖于商业道德，或所付代价过高，则

10、受害人亦可不采取此种措施。    基于二者运作方式之区别，此二原则发生的时间和现实作用也有着极大的差别。以发生时间而言，过失相抵产生时间为损失之发生阶段，而减轻损害产生时间则为损失之扩大阶段。作用在产生时间上，直接影响着两种原则在现实作用上区别。过失相抵是对合同当事人提出对约因上之遵守，目的为保护交易安全，对缔约合同中信赖利益予以保护，以及弥补合同因违约而生之损失，以督促合同义务能得以有效履行，同时其有利于抑制违背善良风俗之虚伪意思发生，使社会秩序稳定和经济正常流转得以维护。就减轻损害原则而言，其目的主要针对的是对违约方利益之维护，使诚实信用得以践行，亦

11、产生对社会整体利益之维护，避免社会财富减少之实效，其对减少财产的浪费、有效地利用资源有重要意义。    71 王利明先生关于设置民法典总则编的专门论述，尚未见到；但是，从相关文章的论述中我们不难发现，他主张将主体制度规范纳入总则编。同时，他主张人格权编主要对人格权的一般规定和具体人格权进行规范。另外，王利明先生主持的“中国民法典。人格权编”为总则编后的“第二编”。全编分两章共70条。具体内容，请参见中国人民大学民商事法律科学研究中心2002年3月8日编制中国民法典。人格权编；课题负责人为王利明教授；撰稿人为王利明和杨立新两位教授。关于王利明先生的相关论述，还可以参见王利明：论中国民法典的制定，载政法论坛1998年第5期；王利明：论中国民法典