《物权法》视野下的《土地管理法》修改

1、精品资料物权法视野下的土地管理法修改高圣平中国人民大学法学院副教授刘守英国务院发展研究中心农村经济研究部研究员中华人民共和国物权法( 以下简称物权法 ) 于 2007年 3 月通过并于同年10 月 1 日付诸实施 , 是中国公民权利保护体系的里程碑。这部法律既坚持以传统物权法理论和制度为基础 , 又结合中国国情和改革进程的实际 , 并有效借鉴了国外相关制度和权利体系 , 在理论和实践方面都具有重大历史意义。这部物权法是以不动产为核心构建起来的法律体系 , 而土地又是不动产的核心组成部分。一方面 ,物权法中关于土地财产的权利规定 , 必然受现行土地管理法规则的影响 ; 另一方面 ,物权法的一些基

2、本原则和制度 , 尤其是其中关于土地权利的规定, 又要影响土地管理法 的实施。学界就物权法施行后 ,土地管理法是否应当修改、应当如何修改, 展开了争论。笔者认为 , 落后于现实的现行土地管理法应该在物权法的基本权利规范下进行修改。在此基础上,笔者提出了修改现行土地管理法的基本原则和具体修订细则。1 土地管理法修改的必要性1.1物权法已大大强化了土地管理法关于土地权利的规定1998年修订并实施的土地管理法 , 基于当时的立法环境和人们对法律的认知, 一方面明确了土地管理方面的法律关系( 行政法律关系 ) , 另一方面也规范了土地利益相关者的权利关系 ( 民事法律关系 ) 。这部兼顾土地管理和土地

3、权利的法律一直沿用至今, 仅在2004年对个别地方作了修正。2007年通过并施行的物权法在有关土地权利方面的规定中 , 既坚持了土地管理法以耕地保护为核心的土地管理制度, 吸收了近几年中央和国务院深化土地改革、严格土地管理所形成的政策思想, 又在保留土地管理法基本制度框架的同时 , 按照物权法的基本原则, 在完善制度、细化规则、明确责任等方面作了许多新的规定。主要体现在以下几个方面。第一 , 将不动产登记摆在举足轻重的地位。 物权法在第二章“物权的设立、变更、可编辑修改精品资料转让和消灭”中专设一节规定“不动产登记”明确提,出不动产物权的变动 , 只有经依法登记 , 才能发生效力。该节还对不动

4、产物权登记申请、登记机构及其职责、不动产登记簿和权属证书的效力以及不动产登记的种类等作出了具体规定, 对不动产的统一登记作了宣示性的规定。与之相比 , 土地管理法对土地登记的作用、登记机关对登记申请的审查、利害关系人查询登记资料等等均未作明确规定, 造成实际操作中仅将土地登记视为土地管理的一种方式 , 使其在土地权利变动中应有的作用没有得到发挥。第二 , 对土地征收施加了更严格的限定 , 对土地补偿作出了更完整的规定。在征地权的行使方面 , 尽管土地管理法第 2 条规定“国家为了公共利益的需要 , 可以依法对土地实行征收、征用并给予补偿。”但是由于第43 条“任何单位和个人进行建设 , 需要使

5、用土地的 , 必须依法申请使用国有土地”的规定, 使得地方政府的征地权范围大大放宽 ,变成只要涉及经济建设 ( 而不管是否为了公共利益 ) 需要使用建设用地 , 就可以动用征地权从农民集体手中征收土地。这与大多数市场经济国家通过土地征用法等法律来约束政府征地行为、严格征地条件形成了鲜明的对照。 物权法第三章第42 条规定 : “为了公共利益的需要 , 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这里保留了“公共利益”这一征收前提, 但是其后“依照法律规定的权限和程序”的表述与土地管理法有很大差异。在这里,“法律”成为限制土地征收的工具 , 既要看是否拥有法律

6、规定的权限 , 还要看是否符合法律规定的程序, 而不是像土地管理法那样将法律变成征用、征收的“尚方宝剑”。因此,物权法里这种看似表述上的变动实则具有本质意义上的变化 , 应该作为修改土地管理法的基础。另外,物权法明确了补偿原则 , 一个是强调了补偿的“足额”另一,个是增加了“社会保障费用”的内容 , 为征地补偿朝向“维护被征地农民的合法权益”的财产性补偿迈出了重要一步。这也是现行的土地管理法没有涉及的。第三 , 强化了集体土地所有权权益的“集体成员权”导向。 物权法第 59条第 1 款可编辑修改精品资料明确规定, “农民集体所有的不动产和动产, 属于本集体成员集体所有”。 与之相比 ,土地管理

7、法中的规定则有明显的“集体组织”导向, 如第 10 条规定 , “农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理; 已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的, 由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理 ; 已经属于乡 ( 镇) 农民集体所有的 , 由乡 ( 镇) 农村集体经济组织经营、管理。”从集体经济组织导向向集体成员权导向的改变, 是落实集体所有制下集体成员物权的重要一步 , 是明确每个集体社区成员对集体财产权益的法律保障, 也是防止集体组织或其他各级政府以“集体所有权”侵犯集体成员财产权的屏障。第四 , 明确了建设用地使用权

8、可以分层设立的原则。 物权法第 136条规定 , “建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。这一规则适应了中国市场经济发育程度提高和土地利用方式及使用主体多样化的新形势。土地可按地表、地上或地下进行细分 , 新规定为同一地块土地权属的细化提供了便利, 有利于不同的土地使用者对不同部位土地的利用 , 为解决土地利用权属纠纷、提高土地利用效率提供了法律解决途径。第五 , 修改了建设用地使用权期间届满后的相关规则。物权法第 149条第 1 款规定“住宅建设用地使用权期间届满的, 自动续期。”这一规则改变了土地管理法第58条关于“土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满, 土地使用者未

9、申请续期或者申请续期未获批准的 , 可以收回国有土地使用权”的规定。按照物权法, 对于住宅建设用地使用权期限届满的, 无需土地使用者申请即自动续期, 避免了可能出现的成千上万住户办理续期手续等可能造成的操作困难以及行政成本的增加, 减轻了老百姓的负担, 得到了普遍的赞成。同时物权法第149条还规定了非住宅建设用地使用权期间届满后地上物的归属 , 即“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。 该土地上的房屋及其他不动产的归属, 有约定的 , 按照约定 ; 没有约定或者约定不明确的, 依照法律、行政法规的规定办理。”这是土地管理法中没有明确的。可编辑修改精品资料第六 , 增加了地役

10、权这种土地用益物权形态。在他人土地上设立地役权, 是出让、划拨、租赁之外利用土地的一种方式。在中国, 建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权对土地的支配具有排他性结果导,致其内容往往相互冲突, 不能同时存在于同一地块之上。而地役权的内容具有兼容性, 就同一地块可以设定多项地役权。这就为多个民事主体同时稳定、长期地利用同一土地提供了法律构造, 有利于提高不动产的利用效益。实践中 , 在集体土地之下铺设地下管道、在集体土地之上架设天线, 如果通过设定地役权的方式 , 就可以避免复杂的征地程序, 直接通过与农民集体签订地役权合同来解决。在中国物权法仍然将物权法定主义作为基本原则的情况

11、下, 地役权可以作为克服物权法定主义过于僵化的有效工具。1.2以宪法为原则修改土地管理法与物权法相冲突之处土地管理法 与物权法相冲突的地方如何处理, 在学术界和立法界存在完全对立的两种观点 , 而分歧的根源是对物权法第8 条的理解。物权法第 8 条规定 , “其他相关法律对物权另有特别规定的 , 依照其规定。”土地管理法无疑是该条所称的“其他相关法律”之一。对于该条, 权威的解释是“物权法是规范物的一般法 , 相对于物权法言 , 其他规范物权的法都是特别法。如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、文物法等许多法律的规定都涉及物权, 都是对特定领域的物权所作的特别规定, 当然要优先适用。

12、”1据此 , 即使与物权法相冲突,土地管理法也没有必要修改。中国立法法第 83条规定 , “同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章 , 特别规定与一般规定不一致的, 适用特别规定 ; 新的规定与旧的规定不一致的 , 适用新的规定。”这一规定确立了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的法适用规则。 从物权法第 8 条的规定看 , 它依循了立法法“特别法优于一般法”的准则 , 但不符合“新法优于旧法”的原则。可编辑修改精品资料不过 , 以上立法法的两个原则适用的前提是“同一机关”制定的规定。依据立法法第 79 条 , “法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法

13、规的效力高于地方性法规、规章。”意即对于不属于“同一机关”制定的规定, 当其发生冲突时 , 应按“上位法优于下位法”的规则来处理。 物权法是全国人民代表大会通过的基本法律, 而土地管理法是全国人民代表大会常务委员会通过的一般法律。全国人民代表大会是中国的最高权力机关和立法机关, 而全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关和组成部分 , 是一个独立的立法主体, 享有独立的国家立法权, 在中国立法主体系统中处于中央级立法主体第二级别的位置2 。由此可见 , 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会并非同一个立法机关,物权法和土地管理法这两部法律并非同一机关制定 , 按照立法法第

14、 83 条处理这两部法律之间的冲突显然有失偏颇。是否可依立法法第 79 条所规定的“上位法优于下位法”的规则解决? 土地管理法 与物权法在性质上都属于法律 , 该条并未规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的法律之间的效力高低。也就是说,土地管理法与物权法之间的效力冲突无法在立法法框架之下解决。根据中国宪法 , 法律分为基本法律和基本法律以外的法律( 一般法律 ) 3 。基本法律是指全国人民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他事项的法律, 内容涉及国家和社会生活某一方面最基本的问题; 一般法律是指全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律

15、以外的法律”宪法第 (67条) 4 。笔者认为 , 基于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会之间不同的立法地位和立法权限 , 基本法律应当具有高于一般法律的效力。 物权法属于全国人民代表大会制定的基本法律 , 应当具有优先于全国人民代表大会常务委员会制定的土地管理法的效力 , 这是笔者主张在土地管理法与物权法之间发生冲突时修改土地管理法的理由。可编辑修改精品资料2 土地管理法修改的基本原则2.1公私法相结合的原则有学者认为 , 立法工作中应秉承公法与私法相区分5 以及行政权与所有权相分离6的原理来解决相关问题。 按此思路 , 本文探讨的土地管理法律关系( 公法关系 ) 应由土地管理法等

16、法律调整 , 土地权利法律关系 ( 私法关系 ) 由另外的法律调整。 但是 , 在中国的立法工作中 , 将调整某一行业或事项的主要法律关系放在一部法律中规定、将“行为法、组织法、管理法”合一的思路已经成为一种惯例,电力法、建法、民用航空法、铁路法、招标投标法、拍卖法、保险法、公司法、合伙企业法、政府采购法、公益事业捐赠法、票据法、信托法等均不例外。“规范相同社会关系的立法内容,应尽可能使其集中起来, 力求涵括在一个规范性法律文件之中。”笔者7认为 , 将“公法”与“私法”作严格区分本有其合理性, 但由于理论界至今对两者的分界尚存争议, 目前严守公法与私法的划分将延滞法律的颁布与实施。基于此,

17、在中国立法实践中 , 并未对此作严格区分 , 即使是在具有私法属性的合同法和物权法中, 亦存在许多公法规范。因此 , 在修改土地管理法 时 , 一并修改和完善其中的公法规范和私法规范, 符合中国的立法惯例。此外 , 在国土资源领域 , 既存在着公法关系 ( 如国土资源管理 ) ,又存在私法关系 ( 如行使国家所有权 ) , 尤其不能简单地依据公法与私法主体职能划分的原理来处理。不过 , 由于国土资源管理部门既充任国家土地所有权的代表( 私法主体 ) , 又行使土地管理的职能 ( 公法主体 ) , 因此应厘清土地管理法中国土资源管理部门的公权主体和私权主体地位 , 分别修改和完善相关规则。2.2

18、物权平等保护的原则物权法确立了物权平等保护的基本原则, “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律护 , 任何单位和个人不得侵犯。”第 (4 条) 物权平等保护原则的意义在于对不同所有制性质的物权给予同样的法律地位,赋予同样的法律效力, 适用同样的法律规可编辑修改精品资料则。中国的集体土地所有权是一项具有中国特色的制度, 它不是国家土地所有权的派生物,也不是隶属于国家土地所有权之下的权利, 而是一种独立的民事权利。在法律上, 集体土地所有权与国家土地所有权处于平等的地位8 。在中国 , 由于历史和政治的原因, 集体土地所有权在权能上又具有不完全性。集体土地所有权的这种“不完全性”与所有权

19、的社会化以及由于土地所有权的特殊性所受到的公法上的限制和公权力的干涉同, 是与国有土地所有权相比较在效力、权能上的欠缺。根据现行法律, 集体所有的土地只有经国家征收转为国有土地后 , 才能出让、转让。国家垄断土地一级市场, 政府对农村土地“先征后让”。在笔者看来 , 这种对集体土地所有权的“限制”不应该成为排斥和剥夺本应属于所有权的权能。土地管理法应当赋予集体土地适度限制下的处分权。现实中对集体土地所有权的权能限制 , 既侵害了农民的土地财产权益, 也影响了农地的高效利用和农民的生计。笔者认为 , 既然国家土地所有权上可以设立建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转,基于所有权平等原则, 集

20、体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转 9 。2.3尊重他人物权的原则相对于民法的其他部分 ,物权法更加关注人的基本生存条件和其他基本需要, 也与人的生存和发展联系更加密切。可以说,物权法是一种“以人为本”、贯彻“构建和谐社会”理念的法律。 “以人为本”反映在财产关系领域, 就是要确认和保障物权 , 物权法第 2 条明确规定物权是具有排他性的权利, 具有排除他人干涉的效力。物权法所规定的土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、建设用地使用权、 抵押权等物权 , 均具有排他性 , 不仅排除一般人的干涉 , 而且排除国家的干涉。这就要求土地管理法修改时, 完善相应的行政处罚措施, 在设定没收或收回行政相对人财产( 权利 ) 时, 应当有足够的正当性。物权法第38 条第 2 款规可编辑修改精品资料定 , “侵害物权, 除承担民事责任外 , 违反行政管理规定的 , 依法承担行政责任 ; 构成犯罪的 , 依法追究刑事责任。 ”土地管理法 同样肩负着保护土地物权的职能 , 除了完善物权法中的许多援引性规范之外 ,土地管理法修改时还应完善对侵害土地物权的行政责任条款。3 土地管理法修改的主要内容3.1土地管理法中