企业劳动风险法律规避及针对措施 - 图文-

1、企业劳动风险法律规避及针对措施 3、 直接送达有困难的，可以采取邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。邮寄送达应选用挂号 信或 EMS 邮寄，并在信封行头上注明信件内所寄文件名称如“解除劳动合同通知书”等等，并保留好底单。 4、 只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻 媒介通知。自发出公告之日起，经过 30 日，即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式 送达，视为无效。 5、 文本保存。对已解除或者终止劳动合同的文本，企业至少保存两年备查。同样，对于其他与劳动合同有关的文 本，建议也要妥善保管最少两年。

2、6、 为避免邮寄送达或留置送达出现地址错误，最好在“员工入职登记表”中声明：公司有关书面文件、通知无法 直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。或在劳动合同中约定。 第 6 项：规章制度的风险规避 1、 使企业管理陷入困境； 合法有效的劳动规章制度，是企业日常人力资源管理行为的 重要依据，可以帮助企业实现规范管理运作。 “国有国法、家 有家规” 2、无法解雇违规员工。劳动合同法法第 39 条规定，劳动者 严重违反用人单位规章制度的， 用人单位可以解除劳动合同。 但是如果没有依法制定的规章制度，就无法依据这一规定借 故劳动者，即使劳动者的行为已经对企业造成严重影响。 3、

3、很多单位严重缺失与劳动用工相关的规章制度，关于劳动 用工的管理，大多依照惯例来处理，这样将导致在现在和将 来的劳动用工管理中缺乏明确的根据，从而在与劳动者的关 系处理中处于被动的地位。 依法建立和完善规章 制度 劳动合同法第四条： 用人单位应当依法建立 和完善劳动规章制度， 保障劳动者享有劳动 权利、履行劳动义务。 1、企业依法建立规章，是权利也是义务。 2、对现行劳动规章，如果有不符合劳动合同法规定的，应尽快予以修改，否则将失去法律效力； 3、所制定的规章制度，必须具有发生效力的要件，主要包括：内容合法、经民主程序制定、已向员工公示。 （证明 规章制度程序民主，已经公示的最有效办法是由全体员

4、工在规章制度后面所附的已阅读声明中签名确认） 规章制度的制定主体 要适格 如果规章制度制定主体不适格，一旦发生劳动争议，会影响 到劳动规章的法律效力。 1、 企业内部公司制订规章或某个部门制订的规章制度，为防止发生效力风险，最好以企业的名义发布。内部某个 部门自行制定或以部门名义发布的规章制度则存在着法律效力风险。 2、 规章制度是规范，是针对权利义务的设定，而不能针对个别人个别事件。如企业就召开某次会议的特别决定就 不是规章制度，但企业就会议制度作出的规定就是规章制度的组成部分。 3、 在制定规章制度时，应明确其效力范围，即对哪些人有效、哪些场合有效，适用于哪些事情，什么时候生效， 有无溯及

5、力等。 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制 度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义 务。 规章制度的内容要合 法 1、行政责任：劳动合同法第 80 条规定，用人单位直接涉及 劳动者切身利益的规章制度，如果违反法律、法规规定的无 效，由劳动行政部门责令改正，给予警告。 2、赔偿责任：第 80 条规定，用人单位直接涉及劳动者切身 利益的规章制度，如果违法法律、法规规定的，给劳动者造 成损害的，应当承担赔偿责任。 3、失去效力：高院“关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释”第 19 条明确规定，用人单位根据第 4 条之规定， 通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规 及政策规定，

6、并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理 劳动争议案件的依据。也就是说，如果用人单位的规章制度 不合法，违反了国家法律、行政法规及政策规定，将会不予 适用。 4、不能作为处分员工的证据。用人单位制定的规章制度必须 合法。只有依据合法的规章制度作出的决定才会受到法律的 保护，否则法律会撤消根据不合法的规章做出的决定。也就 是说用人单位制订的规章制度不合法就是无效，就不能作为 处分员工的依据。 5、劳动者可以随时解除劳动合同。劳动合同法法第 38 条规 定，用人单位的规章制度违法法律、法规的规定，损害劳动 1、用人单位制定的规章制度应合法，不得违反国家法律法规。合法，指所有的法律、法规和规章。 实

7、践中，很多单位制定的内部规章制度都在不同程度存在着违法内容，有的在加班、休假、缴纳社保等方面违反国 家规定的基本标准；有的规定员工在劳动合同期间不能结婚生育，上下班要搜身检查，严重侵犯了公民的基本权利。 2、 所有不合法的规章制度都是无效的。在制定规章制度时，用人单位要重点注意法律的一些强制性规定，不得违 背。此外，规章制度中还应避免没有责任的条款。 3、 用人单位内部规章制度的合法性由劳动仲裁机构或者人民法院认定。在劳动保障部门备案后并不意味确认合法 有效，其合法性还是应由劳动仲裁机构或者人民法院认定。 者权益的，劳动者可以随时通知用人大内解除劳动合同。 1、用人单位制定的规章制度不但应合法

8、，还应合理。在发生劳务纠纷时，规章制度是否合理同样是劳动仲裁机构或 者人民法院认定的。不合理的规章制度内容同样是无效的，是不会得到劳动仲裁机构或者人民法院支持的。 2、实践中，对于一些法律没有详细规定的内容，需要用人单位在规章制度中明确、具体规定。比如什么情况是“严 重违反” 、 “严重失职” 、 “重大损害”等法律并没有具体规定，需要用人单位在规章制度中予以明确，根据所处的行 业、员工从事的岗位、担任的职务等具体情况，合理确定员工行为严重与否，把握员工违章和损失的度。然而，有 些用人单位抓住这个规定大做文章， 在规章中作出许多不合理的解释和规定， 把它当作随意解除职工劳动合同的 “大 棒”

9、。比如“一个月累计迟到 30 分钟” 、 “上厕所超过 10 分钟”作为员工“严重违反规章制度” 、 “严重失职”的依据， 这样的规定肯定就不合情理了。 3、规章制度不得违反正常的常规判断标准，为大多数人所认同：规章内容与员工的承受能力相一致，与客观实际以 及企业承担的社会责任相统一；规章既能促进企业健康发展，又能充分调动员工积极性；坚持以人为本，对员工的 错误和过失，以批评教育为主，处罚也应当坚持“错罚相当”原则，坚持一视同仁，克服人为因素影响，做到处理 合理。 规章制度的内容要合 情合理 1、得不到法律支持。如果员工因为不合理的内容规定发生争 议，用人单位的行为将得不到法律的支持。 2、影

10、响员工积极性。规章制度不合理，难以服众，会影响员 工积极性的发挥，从长远来看，也不利于企业经济发展，还 会引起企业的不稳定。 规章制度的内容不能 违反劳动合同 高院关于 “关于劳动争议案件适用法律若干 问题的解释”第 16 条规定，用人单位制定 的内部规章制度与集体合同或者劳动合同 约定的内容不一致， 老殴打能够者请求优先 适用合同约定的，人民法院应予支持。 用人单位所制定的规章制度不能违反劳动合同和集体合同的约定。实践中，有些用人单位会通过单方面制定规章制 度，单方面变更劳动合同的设定，来增加劳动者的义务。 劳动合同、集体合同的效力要高于规章制度即使规章制度由职代会通过。 规章制度内容不得违

11、 反公序良俗 如果用人单位规章制度违反公序良俗， 劳动 者可向劳动行政部门主张该规章无效。 构成 侵权的，劳动者可提起诉讼。 规章制度最好是经过 民主程序制定 用人单位在决定劳动报酬 - 等直接涉及 劳动者切身利益的规章制度或者重大事项 时，应当经职工代表大会或者全体职工讨 论，提出方案和意见，与工会或者职工代表 平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中， 工 会或者职工认为不适当的， 有权向用人单位 提出，通过协商予以修改完善。 （劳动合同 法第 4 条） 规章制度经过公示才 有法律效力 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益 的规章制度和重大事项决定公示， 或者告知 劳动者。劳动合

12、同法第 4 条 1、 用人单位制定的规章制度不要违反公序良俗。公序良俗是民法的一个基本原则，渗透到所有法律。其指道德规范、公共秩序。 2、 事实上，不但用人单位在制订规章制度时应遵守公序良俗，劳动者在工作中也应自觉遵守公序良俗，不能因为规章制度中没有涉及就去就不去遵守。比如屡次在上班时用公司 电脑登陆黄色网站并且劝阻无效等。因为公司不可能将所有的违纪行为写入其中，比如浏览黄色网站，人人都应自知。虽没具体的条款规定，但从社会公德角度来讲，从社会 法律的约束来讲，这种行为也是不可容忍的。企业以此解除劳动合同的正当性很充分，理应受到法律的保护。 （可否考虑写入规章， “涉嫌刑事犯罪” ） 一、符合民

13、主程序：程序要件为职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等 协商确定公示告知。 只有经过平等协商、公示或者告知劳动者这样法定程序制定的规章制度，才具有法律约束力。否则，规章制度 会因制定程序缺失而无效。 二、保留相关证据。用人单位在采取上述方式制定规章制度的过程中，应注意保留职工大会、工会或者职工参与制 定规章的证据。 三、完善修改程序。规章制度是需要不断完善的，用人单位对制定的规章制度要进行及时的修改、补充，不能制定 好后便不管不问，要根据实际情况依法不断推陈出新。在修改时，要尊重法律赋予工会或职工在规章制度实施过程 中的建议修改权，协商修改相应内容。 四、在制定规章

14、时，如果企业没有工会，一个可行的选择是召开全体职工大会、成立职工代表大会，同职工代表“平 等协商确定” 。不过，对于那些人数较多、地域分布比较广泛的企业来说，召开职工大会、职工代表大会大会肯定比 1、 行政责任：责令改正、警告 较烦琐，不妨考虑全员书面征求意见“平等协商”的做法： 2、 赔偿责任：造成损害的，承担赔偿责任； 1、向所有的员工发出书面通知，附有企业规章制度，请员工阅读并提出意见或者建议，同时签字确认； 3、 失去效力：未通过民主程序制定，无效； 2、对于新入职的员工，可在“新员工入职培训”时发放规章制度，要求其月度并提出意见或者建议，同时签字确认； 4、 不能作为处分员工的证据：

15、 3、对于员工所提出的意见或建议（包括要求修改的意见） ，不论是否接受，都应当给予书面答复并形成书面记录， 5、 劳动者可以随时解除劳动合同。 要求相关职工签字； 4、 如果企业觉得有必要对规章制度进行修改， 就要按照劳动合同法法的规定对其他所有职工都再进行一遍民主程序。 一、规章制度经由公示： 规章制度必须要向全体职工公示，否则不对职工产生效力。实践中，可以采取以下方式公示： 1、委托工会公示，并保留证据； 2、在“入职登记表”增加声明条款； 3、召开职工大会公示，并以适当方式保留证据； 4、在劳动合同中约定，员工已学习了解企业相关规章制度，并承诺遵守，违反愿意接受规定的处罚； 5、将规章制

16、度交由每个职工阅读，并且在阅读后签字确认。签字确认，可以通过制作表格进行登记，也可以制作单 页的声明由职工签字，内容包括职工确认“已经阅读” ，并且承诺“遵守” 。 二、保留已经公示的证据 实践中，劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证 据，很多用人单位也往往无法提供已经公示的证据，本应胜诉的案件却最终败诉。因此，规章制度不但要公示，而 且应注意保留相关的证据。 为避免举证困难，用人单位在公示规章制度时，最好不要采取以下方式： 1、 网站公布； 2、 电子邮件告知； 3、 公告栏、宣传栏张贴； 第七部分：特殊用工的风险防范 1、 要选择具有

17、劳务派遣合法资质的单位。其注册资本不得少于 50 万元，因此企业在选择劳务派遣单位时必须对其资 质进行严格审查。如果资质不合格，则可能导致已经签订的劳务派遣协议无效，可能会被视为劳动者与企业的关 系是劳动关系，甚至形成事实劳动关系； 2、 查看劳务派遣单位与劳动者的劳动合同。 企业必须要求派遣单位提供其与劳动者签订的劳动合同，以确认他们形成劳动关系，防止派遣单位不签、迟签劳动合 同导致实际企业与劳动者形成实施劳动关系； 3、 要求被派遣劳动者在劳务派遣协议上签字。 为有效防止劳务派遣用工变成事实劳动关系，企业可以要求被派遣劳动者在劳务派遣协议上签名，以明确用工方式为 劳务派遣。 一、明确劳务派

18、遣协议的性质。双方为民事法律关系，签订的派遣协议为民事合同，受民法调整。 二、劳务派遣协议的内容应合法。具体内容符合第 59 条要求。由哪一方为劳务派遣人员缴纳各项社会保险是由劳务派 遣公司和实际用工单位协商确定的。 三、利用约定条款保护自身合法权益。 1、明确双方的权利和义务； 2、为防止劳务派遣单位不签、迟签劳动合同而给企业带来事实劳动关系的风险，可以在派遣协议中明确约定派遣单位 应与被派遣劳动者签订符合规定的劳动合同，并可要求其提供一份劳动合同存档备查； 3、为防止劳务派遣单位克扣工资、不缴社保等行为而给企业带来连带责任的风险，可以在派遣协议中明确约定劳务派 遣单位必须依法为劳动者缴纳社

19、保、按时足额发放企业支付给劳动者的工资和加班费的义务，并明确规定劳务派遣单 位发放工资的具体日期。 4、由于用工单位与被派遣劳动者不存在劳动关系，不可以接受劳动者的辞职、也不可能直接辞退，只能退回原派遣单 位。因此，未避免不必要纠纷，可以在派遣协议中明确约定被派遣劳动者在哪些情形下可以退回劳务公司及退回方式。 5、为尽量减少被派遣的劳动者给企业带来损失，可以在派遣协议中明确约定“如果被派遣劳动者造成用工单位损失， 视为劳务派遣单位违反合同约定，应承担违约责任；造成用工单位损失的，应由劳务派遣单位承担赔偿责任。 ”这样一 来尽量转化侵权责任，最大限度弥补企业损失；二来强化派遣单位的雇主责任，促使

20、其加强对被派遣劳动者的管理； 6、由于劳动合同法法规定，给劳动者造成损害后用工单位与被派遣单位承担连带责任，因此有必要在派遣协议中明确 约定双方的责任分担。比如在协议中约定：如果因为劳务派遣单位的过失引起劳动争议并造成用工企业损失的，劳务 派遣单位应当赔偿用工企业的损失，这样就可以使企业在承担连带赔偿责任后，向劳务派遣单位追偿，以减少自己的 损失。 谨防劳务派遣形成事 实劳动关系 劳务派遣单位应按公司法的有关规定设立， 注册资本不得少于五十万元； 如果劳务派遣不具备相关资质，或者劳务派遣单位与被派 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二 遣劳动者未签订劳动合同，则可能导致企业与被派遣的劳 年以上

21、的固定期限劳动合同， 按月支付劳动 动者形成事实劳动关系，从而必须承担相应的法律责任。 报酬。 谨慎签署“劳务派遣 协议” 劳务派遣协议应当约定派遣单位和人员数 量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数 额与支付方式以及违反协议的责任。 （劳动 合同法第 59 条） 在劳务派遣用工方式下，劳务派遣协议的制作水平，直接 关系到企业的利益是否能够得到保护以及法律风险是否得 以最小化。如签署不当，会损害企业的利益，甚至引发一 系列法律风险。 劳动派遣用工是有法 律限制的 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳 动者收取费用； 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与 劳务派遣单位确定派遣期限， 不得将连续用

22、 工期限分割订立数个短期劳务派遣协议； 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其 他用人单位； 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位 或者所属单位派遣劳动者； （劳动合同法第 59、60、62、66 条） 企业应严格按规定执行 1、 根据工作岗位的实际需要与派遣单位确定派遣期限，不要将连续用工期限分割订立数个短期派遣协议； 2、 企业不要向被派遣的劳动者收取费用； 3、 企业不得再转派遣； 4、 不得自设派遣单位。 依法保护被派遣者的 权益 用工单位要履行相应 的义务 用工单位需要承担连 带赔偿责任 合理使用非全日制用 工 同工同酬。无同类岗位的， 参照用工单位所 在地相同或者相近岗位劳动者的劳动

23、报酬 企业不能剥夺被派遣劳动者享受的权益。 确定。 （劳动合同法第 63 条） 1、 执行国家劳动标准，提供相应的劳动条 件和劳动保护； 2、 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动 报酬； 3、 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗 位相关的福利待遇； 4、 连续用工的实行正常的工资调整机制。 劳动合同法第 62 条 劳务派遣单位违反本法规定的， 由劳动行政 部门和其他有关主管部门责令改正； 情节严 重的， 以每人一千元以上五千元以下的标准 处以罚款， 并由工商行政管理部门吊销营业 执照；给被派遣劳动者造成损失的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 （劳 动合同法第 92 条） 非全日制用工

24、，是指以小时计酬为主，劳动 者在同一用人单位一般平均每日工作时间 不超过 4 小时， 每周工作时间时间累计不超 过 24 小时的用工形式； 不得约定试用期； 劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五 日； 非全日制用工双方当时人任何一方都可以 随时通知对方终止用工。 终止用工，用人单 位不向劳动者支付经济补偿。 计酬标准不得低于用人单位所在地规定的 最低小时工资标准。 （劳动合同法第 68-72 条） 1、 企业对劳务派遣工必须同工同酬。即在相同的工作时间里，所做的工作内容是完全相同的，完成的工作数量是完 全相同的，工作质量也是完全相同的，这才是同工，才能拿到相同的报酬； 2、 如无相同岗位，则参照所在地相同或相近赶为劳动者劳动报酬确定。 1、 严格执行国家标准，为劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护； 2、 如实告知被派遣劳动