国有单位投资私募基金法律问题

1、国有单位参与私募基金法律问题王登巍基于对金融创新、产业创新、产融结合的高度关注和大力推进，“基金”已经成了最为热 闹的一个经济词汇。无论是中央层面还是省市乃至县区一级政府，都在不同程度地直接或者通 过平台公司甚至各类国有企事业单位，参与或者发起设立了各类基金。客观而言，基金业务作为泛义上的类金融类证券业务，本应属于一个高门槛的、对于风险 控制有着特殊要求的行业，但无论立法层面还是业务监管层面的应对，均远远滞后于基金业务 实践活动，仅靠中国基金业协会的自律性监管明显已经不能适应行业发展的规范性需求。而对于国有单位而言，由于市场灵敏度以及机制、体制等方面的制约，在基金业务上尤为 准备不足，这对于国

2、有资本无疑存在着极大的法律和经济风险，特别需要引起国资监管机构和 财政部门（不可否认，中国当下已经进入了“强”财政时代，财政部门已经从传统的国库职能 更多地开始扮演市场主体角色）的高度重视。一、国有单位参与私募基金的立法1 1、起源于创业投资引导基金，局限于政府投资基金。国有单位参与私募基金业务，最早是国家发改委、科技部、财政部、商务部等十部门 20052005 年 1 11 1月联合发布、20062006 年 3 3 月 1 1 日施行的创业投资企业管理暂行办法规定“国家和地方政 府可以设立创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立于发 展”，可以说立法起源于创业投

3、资引导基金。20072007 年 7 7 月 6 6 日财政部和科技部两个部门发布的科技型中小企业创业投资引导基金管理 暂行办法，则属于风险投资领域的引导基金立法。20082008 年 1010 月 1818 日，国家发改委、财政部、商务部三部门联合发布的关于创业投资引导 基金规范设立与运作的指导意见，首次对引导基金进行了全面和系统的规范，明确“引导基金 是由政府设立并按市场化运作方式运作的政策性基金，主要通过扶持创业投资企业发展，引导 社会资金进入创业投资领域。引导基金本身不直接从事创业投资业务”。可以看出，从立法本意上创业投资引导基金更多是母基金（FOFSFOFS 的性质。20102010

4、 年 1212 月 9 9 日财政部、科技部联合印发科技型中小企业创业投资引导基金股权投资收 入收缴暂行办法，20112011 年 8 8 月 1717 日财政部、发改委制定了新兴产业创投计划参股创业投资 基金管理暂行办法，都进一步细化了创业投资引导基金的运作规范。财政部 20152015 年 1111 月 1212 日发布的政府投资基金暂行管理办法，则对政府通过三大预算 安排单独或与社会资本共同出资设立支持相关产业和领域发展的基金进行了系统规范，而且政 府投资基金由财政部门代行政府出资人职责。可见，我国目前关于国有单位参与私募基金的法律规制，更多地局限于对政府出资即财政 出资的基金，并没有触

5、及国有企事业单位参与私募基金的相关规制。导致这一局面的背景是合 伙企业法的立法瑕疵及错误适用，即国有企事业单位不能做 GPGP 引发的错误解读，但即便作此 错误解读国有企事业单位仍然还可以做 LPLP 或者参股 GPGP 故对国有企事业单位参与私募基金业务 的立法空白也不符合国有资产监管和国有资本运营的要求。2 2、基金业务爆发的背景和环境导致了政策先行及法律滞后。尽管是创投业务的现实需求导致了专门的规章层面立法， 但 预算法 的修改尤其是国务 院 【20142014】4343 号文关于加强地方政府性债务管理的意见的出台，无疑束缚了各级地方各级 政府发展经济最为重要的推手，同时也引爆了地方政府

6、对“基金”功能的发现和发挥，利用基 金的杠杆功能放大性聚集社会资本，从而利用基金的投资和融资功能刺激地方经济。而且，各 级政府甚至包括中央政府在内均通过发布各种政策性文件倡导、推动甚至是直接发文组建各类 私募基金，从而导致私募基金业务的爆发。从某种意义上， 4343 号文让中国各级政府进入了私募基金时代，并且直接带动了各级国有企 事业单位广泛参与私募基金业务。但目前对于私募基金的法律规制除了一般性立法外以及对政府投资基金规制的前述部门规 章外，各级政府甚至包括中央政府则主要是通过出台大量的政策性文件去鼓励和推动产业基金、 引导基金以及各类专业性基金的设立和发展：（1 1）最高政策中共中央和国务

7、院联合发布的关于深化投融资体制改革的意见（中发【20162016】1818 号文） 是第一次由中共中央发布的投融资政策（此前则是 20042004 年 7 7 月 1616 日由国务院发布的关于投 资体制改革的决定），在第（六）部分明确提出“根据发展需要，依法发起设立基础设施建设 基金、公共服务发展基金、住房保障发展基金、政府出资产业投资基金等各类基金，充分发挥 政府资金的引导作用和放大效应”，在第（十）部分则要求“设立政府引导、市场化运作的产业 （股权）投资基金，积极吸引社会资本参加，鼓励金融机构以及全国社会保障基金、保险资金 等在依法合规、风险可控的前提下，经批准后通过认购基金份额等方式有

8、效参与”。（2 2）国务院的政策国务院常务会议近年连续力推基金业务：如 20142014 年 5 5 月 2121 日，国务院常务会议提出“成 倍扩大中央财政新兴产业创业投资引导资金规模，加快设立国家新型产业创业投资引导基金， 完善市场化运行长效机制，实现引导资金有效回收和滚动利用，破解创新型中小企业融资难题”； 20152015 年 1 1 月 1 14 4日，国务院常务会议决定设立国家新兴产业创新投资引导基金；20162016 年初的政 府工作报告提出“完善政府和社会资本合作模式，用好 18001800 亿元引导基金”，即财政部牵头 组建的“中国政府和社会资本合作（PPPPPP 融资支持基

9、金” 20162016 年 9 9 月 1 1 日国务院常务会议提 出，支持有需求有条件的国有企业依法依规、按照市场化方式设立或参股创投企业和母基金， 支持具备条件的国有创投企业开展混合所有制改革试点。20162016 年 9 9 月 1616 日，国务院更是发布了关于促进创业投资持续健康发展的若干意见更是 从十个方面（并逐项分解到各部委）强调对创业投资“持续”、“健康”、“发展”的主基调。（2 2）国务院各部门的政策国务院相关部门除了一般性基金的推进政策外，还专门性发文推动相关基金平台的设立和运作：如财政部、发改委、人民银行关于在公共服务领域推广支付和社会资本合作模式指导意见（国办发【201

10、52015】4242 号文）针对 PPPPPP 业务提出“中央财政出资引导设立中国政府和社会资 本合作融资支持基金”；财政部 20152015 年 1212 月 2525 日发布的关于财政资金注资政府投资基金支 持禅悦发展的指导意见；20162016 年 7 7 月 5 5 日，国家发改委办公厅、财政部办公厅发布关于做好 国家新兴产业创业投资引导基金参股基金推荐工作的通知；20162016 年 8 8 月 3131 日中国人民银行、 财政部、国家发展和改革委员会、环境保护部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管 理委员会、中国保险监督管理委员会联合印发了关于构建绿色金融体系的指导意见 （银

11、发 20162016228228 号），提出了设立国家绿色发展基金等措施支持绿色金融发展。（3 3）地方政府的政策河南省人民政府办公厅豫政办（20142014）5656 号文关于促进创业投资和产业投资基金健康发 展的意见，鼓励设立各类创业投资和产业投资基金（列举了创业投资、天使投资、并购投资、 成长型企业股权投资、夹层投资、房地产投资、城市发展投资七类基金，）“争取到 20152015 年，创 业投资和产业投资基金数量不低于 200200 家，管理的资本规模不低于 500500 亿元，被投企业数量超 过 400400 家，累计股权投融资金额突破 500500 亿元，带动融资 50005000

12、亿元以上”。河南省人民政府豫政（20152015）1717 号文关于省级财政性涉企资金基金化改革的实施意见、 河南省人民政府办公厅豫政办（20152015）160160 号文关于促进创业投资和产业投资基金健康发展的 意见是对投资基金的一般性规定和政府基金的专门性文件，而河南省财政厅豫政（20152015）1717 号文提出设立先进制造业、现代农业、科技创新、文化产业 4 4 支政府性产业发展基金；河南省 财政厅豫财企（20152015）5757 号文河南省“互联网+ +”产业发展基金组建方案规定了互联网+ +产 业基金的组建和管理；河南省财政厅豫财企（20162016）9 9 号文河南省财政厅

13、、河南省工业和信息 化委员会关于做好河南省先进制造业集群培育基金参股基金设立工作的指导意见规定了对于 拟参股基金的具体要求。而郑州市除了颁布郑州市产业发展引导基金管理暂行办法、郑州市财政专项资金股权 投资管理暂行办法、 郑州市产业发展引导基金管理暂行办法实施细则等文件外，郑州市人 民政府 2012016 6年 9 9 月 9 9 日还以郑政（20162016）2929 号文郑州市建设中国制造强市若干政策，明确 规定依托郑州市产业发展引导基金公司平台设立 100100 亿元的郑州市制造强市发展基金作为母基 金， 参股设立 1515 个子基金。郑州航空港试验区 20162016 年 8 8 月 2

14、323 日则发布郑州航空港经济综合试验区经济社会发展三 年行动计划（2016-20182016-2018 年）提出做大做强产业发展基金，大力推进中原航空港产业投资基金、 河南建港新型城镇化股权投资基金等做大做强。可以看出，目前关于国有单位参与私募基金业务的规范，甚至是对一般性的私募基金业务 规范，更多的是表现为大量的政策性文件，相应的法律规范则明显滞后甚至缺位。3 3、对国有单位参与私募基金业务的规制在多个视角呈现出乱相 从主体上，无论国务院各部委，还是地方各级政府，以及地方政府所属各部门，尤其各级 财政和发改部门，都在积极参与私募基金业务相关文件的制定，形成了繁杂纷乱的政策成果和 法律文件，

15、缺乏系统和协调。从动机上，性私募基金的相关政策出台，或者是为了响应某一号召，甚至是为了争夺管理 权和话语权，或者为了争夺某一些专项资金，或者为了所管理的部门利益或行业利益，没有厘 清立法的“法”理和法“理”。从体系上，部门规章、地方规章、规范性文件、政策性文件，各说各话，缺乏清晰的思路 和条理，更没有一个完整的立法体系。从国有单位参与私募基金业务的特殊性上，最具立法和管理权的无疑应当是国资监管机构 和财政部门；而从私募基金业务本身的特殊性上，最具有监管天然合理性的无疑应当是证券管 理部门。因此，如何基于国有单位的特殊性和私募基金业务的特殊性，在合伙企业法以及统一 的私募基金立法下，由国资监管机

16、构和财政部门联合或者分别针对国有企业和事业单位、政府 资金等出台国有单位参与私募基金业务的法律规范性文件，对国有单位参与私募基金业务加以 规范和约束，显得极为迫切和必要。二、国有单位参与私募基金业务法律结构一）参与主体1 1、政府政府除了相关政策的制定外，也直接参与私募基金业务，经梳理相关规定，主要表现为以下 5 5 个方面的职能：（1 1）筹备相关产业基金、引导基金的设立；（2 2）制定和落实相关母基金设立的方案；（3 3）制定和落实投资参股具体子基金的方案；（4 4）参与引导基金和产业基金的决策机构“管理委员会”及其办公室；（5 5）参与对政府基金的考核评价以及监督、审计。 实践中，政府参

17、与私募基金业务的主体形态包括两种： （1 1）由财政部门直接出资，通过三大预算解决出资资金 这是最为常见的方式，也是政府投资基金暂行管理办法所要求的。各级政府通过一般 公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算所安排的资金，单独或与社会资本共同设立基 金，并由财政部门代行政府出资人职责。而且政府出资基金的设立，由财政部门或者会同有关 行业主管部门报本级人民政府批准。（2 2）财政部门出资，委托平台公司作为出资代表或者代持股份 河南省人民政府关于省级财政性涉企资金基金化改革的实施意见、省级财政性涉企资 金基金化改革试点方案明确可以指定省级投资公司代持财政出资股份，河南省财政厅河南 省互联网+ +

18、产业发展基金组建方案更明确委托河南省农业综合开发公司作为财政出资代表。2 2、国有平台公司4343 号文后，各级政府的投融资平台公司不得涉及政府债务（在 PPPPPP 业务领域也只有承诺不 承担地方债务功能方可作为社会资本方），在政府参与或主导的引导基金或者产业基金业务中， 也与财政部门同样承担着相同的引导功能，如郑州市产业引导基金就是由平台公司郑州投资控 股有限公司先行独资设立公司制基金，再由国有独资基金公司参与设立多只产业基金；郑州航 空港综合试验区的引导基金也是由多家国有平台公司发起设立的，郑州市人民政府的母基金更 是由郑州国资委所属平台公司郑州投资控股有限公司与郑州市财政局及其所属平台

19、公司郑州发 展投资集团有限公司共同成立的 GPGP 河南省的多只产业基金也是由相关行业主管部门所属平台 公司设立的。3 3、其他国有企事业单位 在政府带动下，除了平台公司外，其他企事业单位也不同程度参与着私募基金业务， 或者 直接作为 GPGP 国家及地方层面的基金业务中， 也能看到其他国有企事业单位的相关资料。如 20162016 年 8 8 月 8 8 日成立的设计规模为 20002000 亿元的“中国国有资本风险投资基金股份有限 公司”以及 9 9 月 2525 日成立的设计规模 35003500 亿元的“中国国有企业结构调整基金股份有限公司” 均是由中央国有企业主导发起设立的。（二）参

20、与模式 国有单位参与私募基金业务，主要表现为以下三种模式：1 1、 参与并主导私募基金的发起和运营即不仅私募基金的发起设立由国有单位主导，私募基金的运营也由国有单位主导，这种形 态更多地表现为公司制和契约制的私募基金业务，但在很多商业化基金业务中也存在国有单位 主导的情形。在政府出资的基金中，母基金层面通常体现为公司制，而且常常体现为国有独资公司的组 织形式，无论是设立还是运营，国有单位都处于主导作用。2 2、 参与并主导私募基金的发起，但不主导私募基金的运营 在相关产业或行业的基金（目前我国对于产业基金、引导基金、创投基金并没进行法律层面的严格区分和功能界定）设立中， 通常是由政府或相关部门

21、主导发起的，但基于“市场化” 运作的需要，在私募基金的运营层面却未必由国有单位主导。而且即便是政府出资的投资基金，也存在公开选聘管理人的情形，这也是相关法律文件或 政策所倡导的一种管理模式。3 3、 参与但不主导私募基金的发起和运营即国有单位仅仅参与私募基金业务，但无论是私募基金的发起或者运营均不起主导作用。在这种私募基金业务中，国有单位要么是基于引导放大功能（如政府引导基金对于某一私募基 金的设立和运营），要么是起到政策性的扶持功能（如优先但低收益的结构化安排，或者特定情 况下的亏损性补贴安排等），也可能是基于特殊的行业或业务要求仅作为商业性跟投（如某些专 业性极强的基金业务）。（三）参与形

22、态1 1、公司制下在公司制基金结构中，尽管在股份有限公司和有限公司的不同组织形式下国有股东权益保 护的要求不尽相同，但除了在一般性公司治理机构中增加投委会或者风控委外，国有单位参与 私募基金业务并无特殊之处，均应按照公司章程及公司治理文件行使股东权利、承担股东义务。但在公司制私募基金业务中，如果国有股处于控股地位，国有资产监管特殊性会对投资退 出存在制约，除了国有金融企业基于财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关 资产管理问题的通知处理外，按照国务院国资委和财政部 3232 号令的规定，原则上均应进场竞 价交易。2 2、契约制下在契约制下，与公司制的股权以及合伙制的合伙份额的“产权”

23、属性不同，契约制基金在 法律属性上则体现为债权。从组织形态上，公司制基金是法人，合伙制基金不是法人但是企业，而契约制基金不是企 业更不是法人，仅仅是一种合同关系。但根据国有企业“三重一大”管理规定以及国有企业对外投资的约束文件，认购契约型基 金仍然属于三重一大的规制范围和对外投资（购买理财产品被界定为国有企业对外投资的一种 形式）管控事项。3 3、有限合伙制下私募基金更普遍和广泛地表现为有限合伙制，国有单位在参与私募基金的“业务”视角下， 也一定离不开有限合伙制，具体主要包括以下四种形态：(1) 只做 GPGP 即国有单位单独或者联合其他单位做有限合伙的普通合伙人，或者做双 3P3P(2) 参

24、与设立 GPGP 即国有单位单独或者联合其他单位做有限合伙的普通合伙人，具体又包 括是 G GP P的控股股东、非控股股东的情形。(3) 既参与 GPGP 又做 LPLP 国有单位既做 GPGP 又做 LP,LP,或者既出资参与设立 GPGP 又认购 LPLP 份 额。(4)只做 LP:LP:即国有单位不参与 GPGP 的设立，也不做 GPGP 而仅仅是 LPLP 的角色。三、国有单位参与私募基金存在的法律问题(一)多头管理，角色不明确。目前涉及政府投资基金以及其他国有单位参与私募基金业务的文件，可谓政出多门，至少 在文件意义上一派繁荣。但私募基金业务的“基金”属性决定了它本该是一个风险防控重

25、于业 务收益的高门槛业务，私募基金业务的“募集”属性，又决定了它与其他类金融类证券业务一 样因涉及社会公众利益而应受到特殊的行业监管。国有单位参与私募基金业务又基于国有资产 监管特殊性决定了合理的政府管理架构应该是 1+3+1+1+3+1+”而不是目前的 1+N1+N 吉构：1 1、行业意义上的证券监管涉及社会公众利益的金融业务和投融资业务的法定监管机构是“一行三会，”其中私募基金 业务作为类证券业务，国际惯例均是证券监督管理机构作为行业主管部门予以监管。我国的私 募基金业务虽然起源于创投业务归属于发改委，但在 20132013 年中央编办发文明确“证监会负责私 募股权基金的监督管理，实行适度

26、监管，保护投资者权益”，证券监督管理机构因此取得了行业 的法定监管权。2 2、 3 3 个机构的国资监管国有单位参与私募基金业务，负有国有资产监管责任。其中企业的国有资产管理归属于各 级政府的国资监督管理部门，事业单位的国有资产管理归属于各级财政部门，银行投贷联动业 务的放开意味着金融机构被允许参与私募基金业务，金融机构的国资管理则归属于银监会。但在政府投资基金的各种文件中，出资人代表被明确为各级财政部门，实践中财政部门也 通常设立了与国资监管机构并行的平台公司或者企业化管理的事业单位平台，这些平台及其所 属企业的国资管理当然也归属于财政部门。当然，财政部门作为国库管理机构，频繁扮演市场 主体

27、角色，是与其职责的自然属性不符的，也是企业国资管理体制一体化的倒退，注定只能是 特殊阶段的产物和存在。国有单位参与私募基金业务通常是由前述三类机构负责国资监管（当然也不排除现实中还 存在其他个性化的管理情形，比如河南省投资集团有限公司的股东是河南省发改委而不是省政 府或者省国资委，这种个别化的情形并非法律或政策正当语境下的正常表现，）国有单位参与私 募基金业务除了符合私募基金业务管理规范外，还应遵循国资管理程序和规范。3 3、业务主管部门的行业管理国有单位的出身决定了它都会有着行业主管部门，如党委宣传部门对文化企事业单位的主 管、交通运输部门对交通企事业单位的主管、水力部门对水力系统的企事业单

28、位的主管等，这 些国有企事业单位尽管在法定登记时登记了出资人（投资人、开办单位）或股东，有着法定的 出资人代表，但这种登记是国有资产监管意义上的管理，这些国有企事业单位事实上还要接受 所属行业主管部门的业务甚至人事管理，出资人管理如果说是一种产权管理，主管部门的管理 则更多的是一种行政管理。当然，随着国有企业的市场主体地位的进一步还原以及其独立法人 地位的强化，这种有悖市场经济根本原则和国资管理基本法理的业务主管单位管理将会淡化甚 至消失。4 4、发改委的产业政策管理发改委被民间戏称为“小政府”，经常伸手无处不在，私募基金的创始管理部门也是发改委， 尽管中央编办的规定明确了私募基金的行业监管归

29、属于证监会，但该文件并未有彻底尊重市场 法治原则而是留下了政策性尾巴：“发展改革委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措 施，会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范”。后一项功能实际上已经被 财政部门架空从市场法治原则，发改委对私募基金的管理尤其是对国有单位参与私募基金业务的管理， 更多的应该是产业发展政策层面的协调和组织，即协调各有关部门拟定促进和扶持私募基金业 务的政策，而不应具备约束、限制或规范的功能。（二）分类不科学，功能不清晰。私募基金业务的分类存在多重标准，尽管中国基金业协会在基金管理人登记和基金产品备 案系统对私募基金业务进行了统一分类，但相关的政策和文件仍然在

30、不同的语境下使用了不同 的业务概念，产业基金、引导基金、并购基金、创投基金等各种概念也没有加以科学界定，这 就导致国有单位在爆发性参与私募基金业务时缺乏科学规划和合理分工，在现实繁荣的背后必 然意味着基金到期清算后的诸多风险。另一个层面，无论是公司制基金还是合伙制基金，都属于企业，国有单位参与私募基金业 务从理论上是可以遵循国有企业功能分类的，而且基于基金的不同功能，意味着国有单位参与 不同的私募基金业务时的出发点和功能也是不同的。参照国有企业公益类和商业类的功能分类，本文认为国有单位参与私募基金业务的功能可 以分为三大类：1 1、商业类：即市场化的私募基金业务，强调国有单位参与该类业务时与其

31、他投资人的平等 地位和盈利性要求，注重国有投资人的特殊监管要求和保护措施。2 2、引导类：特殊的国有单位（主要是政府及其平台公司），基于产业或行业的引导需求， 强调国有资金的杠杆功能，吸引和聚集一定杠杆比例的社会资本参与私募基金业务。杠杆率是引导类基金的重要特征，许多所谓的引导基金并没有实现对社会资本的杠杆功能， 反倒成了社会资本的陪衬或背书3 3、扶持类：政府通过特殊的国有单位，实现对某些特定行业的扶持，如文化产业、农业等 投资周期长、收益低的关系国计民生的行业，国有单位的参与更多的是关注扶持功能而不是直 接收益功能，通常是通过基金投资人的结构化设计加以实现，如规定国有单位为优先级投资人，

32、且约定较低的收益水平，超出部分归属于其他投资人，或者约定特殊情况下首先由国有投资人承担亏损对于商业类私募基金业务，任何国有单位均可以参与，但应关注国资管理责任（确保国有 资本安全和国有资本收益），而对于引导类和扶持类私募基金业务，无论是参与主体还是参与程 序、管理程序、退出程序，均应予以严格限制，避免国有单位私募基金业务的一哄而上导致的 国有资本掠夺。如果不对私募基金业务进行功能界定，无疑会导致国有资本的动机和功能紊乱，从而产生 资本性的国资腐败或国资损失。（三）重设立，轻运营。在各级政府的政策性文件的直接推动下，国有单位参与私募基金业务的热情被引爆，但显 然国有单位并未有对于私募基金业务做足

33、功课和准备，无论是政策还是实践更多的关注是如何 设立各类投资基金，至于私募基金的“募、投、管、退”如何运作，尤其在整个基金业务中如 何基于国有资金的特殊性来设计基金管理人和基金产品的架构和结构，都缺乏规范性的操作。这就导致很多国有单位参与私募基金业务时不能很好管控基金业务，更无法实现对国有资 本安全的维护和国有资本收益的保护，尤其在有限合伙制下，甚至丧失全部话语权，而只能在 3+23+2 或者 5+5+2 2年的基金投资到期后听天由命。（四）政府引导或扶持功能的异化政府投资基金的一个重要原则是“政府引导、社会参与，”而政府引导或扶持的功能出发点 和目的在于吸引和聚集更多的社会资本参与某些行业或

34、产业的投资，这就意味着社会资本的资 金量应当大于国有资金，否则就失去了引导和扶持的意义和价值，尤其在引导基金类业务中， 更应该要求最低水平的杠杆比率，如河南省互联网+ +产业基金的设立方案就明确省财政与社会资 本按照 1 1：3 3 的比例出资。在遴选社会资本时，应当将杠杆率作为重要的评价指标，毕竟在私募基金业务领域“，募” 是起点也是前提，一个没有资金募集能力的基金绝对不是好基金。五）市场运作的寻租政府投资基金的另一个重要原则就是“市场运作、专业管理，”但市场运作和专业管理并不 意味着都要由社会资本作为 GPGP 国有单位成立专门的独立法人作为 GPGP 招聘专业的管理人员参 与私募基金业务

35、同样也是市场化运作（国有企业本身就是市场主体，政府平台公司同样也是市 场主体）、也是专业化运作。但现实实践中，很多单位以“专业化管理”为由，一味选择社会资本方担任基金管理人， 并且缺乏对基金管理人的考核、解聘、钩补等条款以及相应的国资保护机制，导致在基金投资 周期内（通常为 5 5 年或 7 7 年）国有资金安全处于悬空状态。个中的黑洞在于基金管理费，毕竟基金的规模通常计量单位为“亿”投资周期通常为 5 5 年 或 7 7 年，每年的基金管理费通常为 2%2%，这就导致一些有特殊能量的群体甚至没有任何私募基金 业务经验成立私募基金管理企业，通过各种力量干预参与国有单位的私募基金业务，出发点就

36、是基金管理费，而至于基金投资收益则抛至 5 5 年后或者 7 7 年后。可以说，只为基金管理费的基金管理公司均是不怀善意的。国有单位在选择基金管理人时 如果不关注“募投管退”四大环节的业绩和其管理团队成员的具体业绩，将一定会面临“合理 性”风险，从而导致国资监管的终身责任风险。（六）有限合伙制的漏洞与黑洞 基于公司制的传统思维，国有企业在私募基金业务中对有限合伙企业所蕴含的法律价值和 制度风险均准备不足，并受合伙企业法的立法漏洞制约导致国有资产机制性风险。1 1 国有企业不能做 GPGP 的法律漏洞和实践黑洞合伙企业法十年前修订时基于普通合伙人的无限责任风险，禁止国有企业和国有独资 公司作为普

37、通合伙人。一方面从文意解释上，合伙企业法第三条的规定是：“国有独资公司、国有企业、上市 公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”国有企业既然和国有独资公司并 列使用，只有从全民所有制企业的内涵和外延去理解国有企业的概念也才能与国有独资公司独 立地在一个条文中并列使用另一方面，即便禁止全民所有制企业和国有独资公司做 GPGP 也是立法错误，因为普通合伙人 的无限责任对于法人单位而言本身就是个伪命题，一是法人本身就是有限责任，甚至可以专门 设立一个注册资本不大但符合要求的有限公司去做 GPGP 从而实现“无限责任有限化”二是在基 金业务中，基金管理人的职能是对基金的募投管退四个方面

38、，并不涉及一般合伙企业的举债经 营问题，对于有限合伙人的投资也不承担亏损责任，所以基金的 GPGP 的债务风险并不大甚至可以 说没有。因此，作为全民所有制企业和国有独资公司，虽然被错误禁止从事基金管理业务，也仍然 可以通过设立或控股、参股基金管理公司，从而间接从事基金管理业务。因为法律只是禁止了 当普通合伙人，并没有禁止去当普通合伙人的股东。所以，基金业务实践中，社会资本在与国有单位磋商基金业务时甚至个别权力部门干预基 金管理人的确定时，常以国有企业不能做 GPGP 为由，独占或控股基金管理人的股权，从而导致资 本杠杆交付到了社会资本单方手里，丧失国有单位对基金管理的资本话语权。2 2 除特殊

39、情形外，国有单位要参与 GPGP（1 1）基金在法律意义上是 GPGP 的，而不是 LPLP 的。有限合伙不同于公司制，公司制下投资人士股东身份，具有法定和约定的股权。而有限合 伙制下，只有 GPGP 才能执行合伙事务，LPLP 不得执行合伙事务，尤其中国基金业协会的相关指引甚 至将 LPLP 参与投资决策委员会也认定为执行合伙事务。可以说，基金更大意义上只是 GPGP 的基金，LPLP 只有经济权利（到期后的盈亏分配）和个别的政治权利（八大避风港条款）。如果国有单位并 没有参与 GPGP 就不能说这个基金是你的基金。（2 2）做 GFGF 或 GPGP 的股东才能实现国有资产和国有资本的双重管控。只有 GPGP 才能参与和执行基金事务，做 GPGP 的股东才有资本纽带，才可能通过 GPGP 实现对基金 的间接管控，从而维护国有资产保值增值和国有资本安全及效能。（3 3）做 GPGP 或 GPGP 的股东才能确保全方位分享基金收益，才能实现财务报表和财务状况的均 衡和优化仅仅做 LP,LP,只能在基金到期后听天由命分享利润和分担亏损。而做了 GPGP 或 GPGP 的股东，才 能通过GPGP 勺管理费以及其他收益实现每年都有收益和现金流，如果只是做 LP,LP,在子基金到期前 就没有任何现金流，如何维持正常的存续也不符合一个企业根本的市场功能。(4)做 GPGP