建设工程施工合同示范文本使用注意事项

1、建设工程施工合同示范文本使用注意事项 建设工程施工合同示范文本使用注意事项 2011-04-19 14:21一、建设工程施工合同施工合同示范文本合同示范文本是行政机关为规范合同签约行为， 遏制不公平格式条款， 经 过多方征求意见，反复修改而制定的较为完善的合同文本。目前我国建设 工程领域普通适用的是国家工商行政管理局和建设部联合制定的建设工 程施工合同示范文本 (GF-1999-0201) ，该示范文本结合我国建设市场 与工程施工的实际状况，同时借鉴了国际通用土木工程施工合同的成熟经 验和做法。合同示范文本的施行很好地解决了施工合同签订过程中长时间 存在的种种难题，有效地避免了建设投资者与施工

2、单位之间长期存在的诸 多扯不清的问题。二、使用合同示范文本应注意的问题1. 合同内容需填写完整。合同示范文本一般分为协议书、通用条款、专用 条款、附件等四部分，除了通用条款不用另外填写外，其他部分都有待当 事人约定、填写。实践中常出现应填写内容的横线处空白、日期空白等情 况，因合同一式几份， 空白处很容易自行添加内容， 为日后纠纷埋下隐患。 正确的做法是合同空白地方均应填满，如无内容则应以斜线划去或注明 “此处空白”、“下文空白”。2. 协议书与专用条款内容应前后一致。 因协议书中有关于承发包人、 工期、 工程价款等工程基本情况的约定，而专用条款中又有这些内容的详细约定。所以在填写时应注意保持

3、前后一致，避免同一个合同中出现自相矛盾 的情况。3. 仔细阅读通用条款，如对通用条款有不同约定，应在专用条款中约定明 确。如专用条款没有不同的约定或排除约定，则适用通用条款的内容。通 用条款的内容非常详细，有的当事人一看十几页的条文就跳过去不阅读或 扔一边，到对方当事人以通用条款为依据主张权利时则懊悔不已。所以通 用条款与专用条款一样重要，当事人在对专用条款唇枪舌剑地争论不已 时，应先对通用条款研读通透。三、合同内容约定应注意的问题1对合同当事人应事先调查、了解。对发包方主要应了解两方面内容： 第一，主体资格， 即建设相关手续是否齐全。 例：建设用地是否己经批准 ? 是否列人投资计划 ?规划、

4、设计是否得到批准 ?是否进行了招标等。第二， 履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。对承包 方主要了解的内容有资质情况、施工能力、社会信誉、财务情况。承包方 的二级公司和工程处不能对外签订合同。2对工期约定要准确、完善。工期风险是承包人应特别防范的合同风险， 应特别注意：（1）在合同约定中准确界定工期的起算点 （开工时间 ）、截止点 （竣工时间 ）。 如开工时间约定以开工报告批准的时间为准或以施工许可证颁发的时间 为准，如竣工时间约定以竣工报告为准或以竣工验收备案时间为准。实践 中常出现合同对开竣工时间未加以界定，从而引发工期争议。(2) 重视工期签证的约定。 在合同中应约

5、定工期可以顺延的条件莉程序， 这 些条件应具体化、可操作。不要约定得无法操作，如约定工期可顺延的条 件是“关键线路的重大变更”，这种情况就极易发生争议。3对合同价款的约定应明确而完善在施工合同履行过程中，合同价款的约定是最容易起争议的地方，经常会 遇到以下问题：(1) 对合同价款方式约定不明，难以确认工程款结算依据；(2) 双方约定合同价款为可调价格，但未约定价款调整方法或约定不明；(3) 采用固定价格合同， 双方对风险范围和风险费用未作约定， 亦未约定风 险以外的价格调整方法；(4) 发包人与承包人就同一建设工程签订两份甚至多份不同版本的合同。所以，为有效防止日后争议的发生，在订立合同时应注

6、意以下方面：(1) 对于采用的合同价款方式双方要作出明确的约定。(2) 对可调价格合同，双方对价款调整的方法进行明确约定，包括材料、设 备价格的涨落，设计变更，降雨、台风等自然因素等。(3) 采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还 是部分总价包死， 以免履约过程中发生争议。 还必须把风险范围约定清楚， 约定具体的风险费用的计算方法，双方应约定一个百分比系数，也可采用 绝对值法。一般来说固定价格合同，特别是固定总价合同，承包人往往承 担的风险较大。因此，双方在合同中要对相关的承包工程范围、设计图纸 所涵盖的工程量进行详细约定，并对物价因素、非承包人原因引起的工程 量变化

7、(如设计变更 )、地质条件变化等因素给予充分考虑，将必要因素纳 大风险范围。例如，明确材料大幅涨跌超过一定幅度、设计变更、现场签 证引起的工程量变化超过一定比例，合同价款应当予以相应调整。同时， 合同中约定采用固定价结算工程价款的，当事人不得请求进行造价鉴定。 司法解释第 22 条对此作了规定：“当事人约定按照固定价结算工程 价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。” (4) 招标投标法规定的必须进行招投标的工程，要严格按照法定程序进行 招标投标，合同要经过行政管理机关备案登记。4发包人工作与承包人工作条款，应注意各自工作的具体时限要填写准 确，双方所做工作的具体内容和要求应填

8、写详细，双方不按约定完成有关 工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。司法解 释第 8 条、第 9 条约定的承发包人合同解除权中，均有一种情况是不履 行合同主要义务的可以要求解除合同，这个主要义务的内容就在发包人工 作与承包人工作条款中约定，所以必须约定准确、详细。5工程预付款条款应注意准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间；应填写约定扣回工程款的时间和比例。一般预付款是在进度 款中按比例扣回的。6工程进度款条款应注意(1) 填写第 26 条款的依据是合同法第 286 条、建筑法第 18 条、 建设部第 107 号令第 15 条。(2) 工程进度款的拨付应以发包人代

9、表确认的己完工程量， 相应的单价与有 关计价为依据计算；在约定发包人代表审核程序时，应注意约定审核的时 限与未能在时限内确认的违约责任，如约定“甲方应在收到乙方月进度报 告后 7 日内审核完毕，逾期则以乙方送审的工程量为准”。有的发包人为 了加大对审核进度款的约束，故意约定复杂的审核程序，如约定工程量审 核需经项目经理、财务部长、主管经理、董事长签字并加盖公章。此时承 包人应引起重视，并采取相应的对策。(3) 工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度为准，可选择按月结算、 分段结算、竣工后一次结算 ( 小工程 ) 与其他结算方式。如以形象进度来划 分支付时间，应注意工程包括多栋建筑单体的情况下

10、，达到支付条件的形 象进度是指单栋还是所有建筑单体均达到。7材料设备供应条款应注意区分甲供材、甲方指定、甲方审核、乙方采 购等几种情况，并约定详细的内容，具体应做到：(1) 填写第 27 条、第 28 条时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点；(2) 应约定供应方承担的具体责任；(3) 双方应约定供应材料和设备的结算方法 (可以选择预结法、现结法、后 结法或其他方法 )。因不同的材料价格、品质相差很大，当事人在约定时应注意由甲方指定材 料时应将材料名称、品牌、型号、厂家、价格调整方式等约定清楚。如甲 方限价时应注意约定甲方审核的程序与期限，以免耽

11、误工期。8结算条款应注意(1) 应约定审核的期限与相应的违约责任。司法解释第 20 条规定“当 事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认 可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工 程价款的，应予支持”。 当事人应充分利用该法律规定保护自身合法权益。(2) 应约定提交结算文件的内容与程序。 实践中常发生发包人以承包人未提 交结算文件或提交的结算文件不完整为由来对抗工程款支付请求。为避免 此种风险，承包人应注意在合同中约定应提交的结算文件内容，最好再加 上此条“发包人应在收到结算文件后 15 日内对承包人提交的结算文件进 行形式审查；如有异议的，应在

12、 3 日内向承包人书面提出，否则视为承包 人提交的结算文件己完备”。9违约条款应注意(1) 在合同第 35.1 款中首先应约定发包人对 通用条款第 24 条(预付款 )、 第 26 条(工程进度款 )、第 33 条 (竣工结算 )的违反应承担的具体违约责任。(2) 在合同第 35.2 款中申应约定承包人对通用条款第 14 条第 2 款、第 15 条第 1 款的违反应承担的具体违约责任。(3) 还应约定其他违约责任。(4) 违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法， 越具体越好， 具有可 操作性，以防止事后产生争议。在约定违约金与赔偿金时应注意合理性， 否则一旦发生争议，违约方可以违约金或赔偿

13、金过高为由要求调整。实践 中约定具体计算方法可以按比例，如甲方迟延支付工程款按拖欠金额的日0.5 %。支付违约金；也可约定具体数额，如乙方迟延竣工的，迟延一日支付 10000 元违约金。 在约定具体数额时， 为避免总额巨大不易操作， 双方可以约定一个上限，如约定违约金最高不超过工程造价的 5% 。10 争议与工程分包条款应注意(1) 填写第 37 条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式， 双方应达成一致意见。(2) 如果选择仲裁方式， 当事人可以自主选择仲裁机构。 仲裁不受级别地域 管辖限制。(3) 如果选择诉讼方式， 应当选定有管辖权的人民法院 (诉讼是地域管辖)(4) 合同第

14、38 条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包 的工程再分包。11关于工程保修金，工程的保修事项一般在施工合同的附件保修书中有 详细说明。但在合同签订过程申，承包人应特别注意保修金返还方式的约 定：(1)施工合同正文中关于保修金的返还方式不要与附件保修书中的返还方 式矛盾。比如有的施工合同常出现在专用条款中约定保修金在保修期满后 返还，在保修书中又约定竣工 2 年后返还。(2) 如未采用示范文本， 则在约定保修金返还时， 应约定为“保修金在工程 竣工二年后多少天内返还”。其中容易犯的错误一是约定保修期满后返 还，因保修期按照法律规定最长为主体设计使用年限，则至少要几十年； 二是仅约

15、定在什么时候返还，未限定后到什么时候为止，这在实际履行中 容易引起纠纷。(3) 如约定保修金需要计算利息，则需在合同中明确计息标准与计息时间。12 关于补充条款(1) 需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在补充条款 内尽量补充，按顺序排列为：49、50（2） 补充条款必须符合国家现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议 应与主体合同精神相一致。建设工程施工合同纠纷的处理2011-04-19 14:16一、建设工程合同招标投标纠纷的处理招标投标是目前我国国内建筑市场中较为常见的一种缔约方式。它是 商品经济高度发达的产物，是市场经济的一种竞争机制，具有科学性、效 益性、公开性、公平性

16、等优点。但是，并非所有的建设工程都必须采取招 标投标的方式来订立。是否采取招标投标的方式订立合同，原则上是当事 人 （一般是发包人 ）自愿选择的结果。一般地，不能因为建设工程合同的订 立没有经过招标投标定而认定合同无效，即使有些规章、地方性法规对此 作出了强制性规定，也不影响合同的效力。只有法律、行政法规规定必须 进行招标投标的建设工程，方须采取招标投标的方式订立施工合同。（一）法律强制招标的工程项目范围根据中华人民共和国招标投标法 （以下简称招标投标法 ）第三 条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以与与工程建设有关的 重要设备、材料等的采购

17、，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”因此，以 下三类建设工程的建设必须采取招投标的方式：1、大型基础设施和公用事业项目。这是根据项目的性质确有定的， 例如，煤炭、石油、天然气等能源项目，铁路、公路、管道、水运等交通 项目，邮政、 电信枢纽等邮电电讯项目灌溉、 水利枢纽等水利项目， 道路、 桥梁、地铁等城市设施项目，生态环境保护项目，供水、供电等市政工程 项目，科学教育文化等项目，卫生、社会福利等项目，等等。这些项目直 接关系到社会公共利益和公共安

18、全，因此，不论其建设资金来源如何，即 使是私人投资的，也必须进行招标。2. 全部或部分使用国有资金或国家融资的项目。是根据资金来源确定 的。包括： 使用各种级政府的财政预算资金的项目 ;使用纳入财政管理的各 种政府性专项建设基金 （如铁路建设基金、 公路建设基金、 三峡工程建设基 金等）的项目 ;使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥 有控制权的项目 ;使用国家发行债券所筹资金的项目 ;使用国家对外借款或 担保所筹资金的项目 ;使用国家政策性贷款的项目 ;国家主体融资的项目 ;国 际特许的融资项目。3. 使用国际组织或外国政府资金的项目。这也是根据项目资金来源确定的。包括：使用世

19、界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金的项 目 ;使用外国政府与其机构贷款目 ;使用国际组织或者外国政府援助资金的 项目。国际和外国政府的贷款，通常是由我国政府有关部门作为对外借款 的“窗口”单位， 由国家实行统借统还， 或者由国家财政担保责任。 因此， 这类国际金融组织和外国政府的贷款，实际上已成为我国广义的国有资金 的一部分，与国家投资、融资的建设项目一样，应纳入法定强制招标投标 的范围。当然，根据投标法第六十七条的规定，使用国际组织或者外 国政府的贷款、援助资金在我国境内进行的项目采购，如果贷款方、援助 方对采购方式和招标投标有不同规定的，应适用其规定，而不是适用招 标投标法，但不得

20、违背我国社会公共利益。上述规定比较原则，尚待进一步具体化。故该条第二款规定，其范围 和标准由国务院发展计划部门 (其职权现由国家发展和改革委员会行使 )会 同国务院有关部门制订，报国务院批准。 2000 年 5 月 1 日，经国务院批 准，国家计委发布了工程建设项目招标范围和规模标准规定，进一步 明确了上述工程的范围和标准。该规定第七条规定，上述范围内的各类工 程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标： (1) 施工单项合同估算 价在 200 万元人民币以上的 ;(2) 重要设备、材料等货物的采购，单项合同 估算价在 100 万元人民币以上的 ;(3) 勘察、设计、监理等服务的采购，单 项

21、合同估算价在 50 万元人民币以上的 ;(4)单项合同估算价低于第 (1)、(2) 、(3) 项规定的标准，但项目总投资额在 3000 万元人民币以上的。以上法律、行政法规对招标投标有强制要求的，未经招标投标而订立的施工合同无效。实践中出现一些规避法律的做法。例如，某项工程依法应进行招标投 标，双方当事人未经招标投标，签订了一份建设工程施工合同，后来为了 在形式上符合法律的规定，补办手续，进行了所谓的定向招标，即仅向合 同对方发出招标邀请，双方在此基础上又签订了一份施工合同，但同时约 定双方依第一份合同履行。这里两个施工合同应当皆为无效。前一份合同 因违反法律强制性规定而无效，后一份则系虚假表

22、示行为，属于非真意表 示，亦为无效 ;而且后一份合同的招标也不符合招标投标法对于投标人 数的要求。（二）中标通知书的法律性质招标投标活动， 一般要经过招标、 投标、定标（开标 ）三个阶段。 招标 （公 告）为要约邀请， 已为合同法第十五条所明确规定 ;投标为要约、 定标（开 标）为承诺，在理论和实践中不存在争议。中标通知书作为定标（开标 ）的物质载体，应为承诺。招标投标法第四十五条规定：“中标人确定后， 招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标 人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招 标人改变中标结果的，或者中标人放弃中的，应当依法承担法律责任

23、。” 可见，中标通知书的效力始于中标通知书发出之时，这一点与合同法 有关承诺生效时定不同。因此，中标通知书发出之时，承诺即已生效。此 时合同是否已因承诺生效而成立并生效，则在审判实跋较大。主要争议点有：1.招标投标法第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人 具有法律效力。”其中的“法律效力”是何种意义上的法律效力?同条规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标 项目的，应当依法承担法律责任。”其中的“法律责任”是何种意义的法 律责任，是缔约上过失责任还是违约责任 ?2.结合合同法第十条第二款规定：“法律、行政法规规定（合同 ）采用书面形式的，应当采用书面形式。”如何

24、理解招标投标法第四十 六条订立书面合同的规定 ?归结为一点，就是：合同是自中标通知书发出之时，还是立书面合同 时成立并生效 ;不订立书面合同，应承担违约责任还是缔约上过失责任?此一问题的认识，对于当事人的利益影响至巨大。实践中存在着两种不同的 观点，并由此出现了两种不同的判决结果。一种观点认为，双方当事人通 过招标文件和投标文件已明确了合同的主要条款，而定标则表明双方最终 在合同自内容上已经达成了一致。在法理上，定标即为承诺。根据合同 法第二十五条，承诺生效时合同成立。因此，中标通知书发出时，即发 生承诺生效、合同成立的法律效力。招标人改变中标结果，变更中标人， 或者中标人许诺中标项目，皆为不

25、履行合同的违约行为，且有违诚实信用 原则，应承担违约责任。另一种观点认为自双方当事人签字或，在一般情 况下，承诺通知至达要约人时合同成立。但合同法第十条规定：“法律、 行政法规规定采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合 同成立。”招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中 标通知书发出之日起不三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立 书面合同。”该规定是法律对合同在形式上的要求。因此，在中标通知书 发出之后、双方依法订立书面合同之前，合同尚未成立。如果发包人不与 中标人签订书面合同，或者中标人放弃中标项目的，应依合同法第四 十二条的规定承担缔约上过失责任。这两种观点都

26、有一定的法律依据，并在法理上也有相当的理由支撑， 但亦各有不足。实质上，上述两种观点发生分歧的关键在于，对于招标 投标法第四十六条关于订立书面合同的规定，有不同的认识。第一种观 点认为，招标投标法第四十六条规定订立“书面合同”，是对形成合 同确认书的要求，即：合同已告成立生效，只不过需通过正式的合同书加 以确认而已。第二种观点则认为，订立书面合同是合同成立的要件。我们 认为，招标投标法第四十六条规定的订立书面合同，与合同法第 十条规定的“书面合同”非同一意义。 因为合同法 上的“书面合同”， 根据合同法第十一条规定的解释，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、 传真、 电子数据交换和电子

27、邮件 ）等可以有形地表现所载内容 的形式。根据该定义，招标投标活动中发生的各种文件，均属于书面形式 合同。因此，援引合同法第十条、第三十条的规定说明招标投标法 第四十六条第一款规定的订立书面合同是合同成立要件，显属不当。 因此，合同已因承诺的生效 （即中标通知书的发出 ）而成立，应无疑义。问题是合同此时是否已经生效。第一种观点认为，招标投标法对于订立书面合 同的要求，仅属合同确认书。此观点理由不够充分，因为如果法律仅将订立书面合同作为确认书，则完全 可交由当事人自行决定，而无上升到立法上加以规定的要。实践中的合同 确认书，均因当事人另行约定而产生因约定的不同而异其效力：有的将确 认书约定为合同

28、附件 ;有的则作为合同生效的要件 ;更有约定仅为确定合同 内容的标准，以杜争议，即对合同内容发生争议时应以确认书：因此，第 一种观点认为合同已经生效，不符合立法原意。我们的观点是：自中标通 知书发出时，合同已经成立但未生效。关于订立书面合同的规定，是对合 同生效要件的规定，即未订立书面合同，合同已成立但尚未生效。这可以 从立法部门组编的有关资料中得到印证。另外，在立法上有两点规定可以进一步加强我们的观点：其一，招标投标法第四十五条第二款规定，中标通知书对双方当 事人具有法律效力。 第二种观点认为合同尚未成立， 显然与此规定相抵触， 因为未成立的合同不可能产生任何法律效力。其二，招标投标法第四十

29、六条第一款规定，双方当事人应当按照 招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，“不得订立背离合同实质性 内容的其他协议”。此正是合同成立拘束力的应有之义。合同成立本身决 定了合同的内容，尤其是”合同实质性内容”。综上，中标通知书发出之后，招标人不与中标人订立书面合同，或者 中标人放弃中标项目的，应当承担缔约过失责任。（三）经招标投标订立的施工合同的修改招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中 标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书 面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协 议。”可见，招标投标法对于当事人订立书面合同的内容，作出了严格

30、限制。由此产生的问题是：法律禁止修 改合同的规定，有无界限 ?立法目的是什么 ?如何处理与合同自由的关系 ?中标通知书发出后，合同已经成立。根据合同法第八条第一款的 规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约 定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”但合同法第七十 七条、第九十三条规定，双方当事人协商一致的，可以变更或解除合同。 招标投标法第四十六条的规定则在此基础上作了进一步的限制，也就 是说，即使双方协商一致， 也不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。 该规定仅允许双方当事人就合同实质性内容之外的其他一些细节性、商务 性问题进行协商，并加以明确，以增强合同的操

31、作性。这些技术性或商务 性细节问题的约定，不可以构成对合同实质性内容的变更、歪曲或变相的 变更。立法上作此种规定，目的在于防止当事人规避法律，以确保合同的 订立真正做到公开、 公正、 公平， 保护社会公益与相关第三人利益 （主要是 其他竞标人 ）。因为如允许当事人在中标后还能对中标价进行协商和修改， 将使招标投标活动徒具形式，不能有效地约束交易行为和创造公平竞争的 市场环境，从而导致招标投标法的立法宗旨落空，对其他投标人来讲 也是不公平的。但是，当事人并非绝对不可以对合同进行修改。首先，在不背离合同 实质性内容 （中标价 ） 的前提下，双方可以就合同的一些技术性或商务性术 的蒯些技术性或商务性

32、等细节问题进一步加以明确。在审判员实践中如何 判断当事人事后的约定是否背离合同实质性内容，应根据个案作具体分 析。其次，招标投标法的规定用意在于规范招标投标行为本身，并非 要绝对限制当事人的合同自由。因此，在判断当事人的修改是否有效时。 应当根据立法原意具体问题具体分析：1. 当事人确因不可抗力或情势重大变更，而有变更合同必要时，应当 允许当事人变更合同。 这里属于不同法律规则之间的冲突问题。 我们认为， 这与招标投标法第四十声性规定并不存在价值上的冲突，反而如在此 种情形下仍旧固守招标投标法第四十六条的规定，于当事人则过于严 酷。实践中，对于不可抗力或情势变更这两个不确定性概念，应当从严把

33、握，就个案作具体价值补充，切不可使之成为当事人规避法律的借口。2. 即使不存在不可抗力或情势变更的情形，但如果确实因存在不可归 责于当事人的合理事由，需要变更、修改合同的，也应当允许。招标投标 不过是一种缔约方式，对于非法律强制招投标的工程，是否招标以与如何;此时履行合同本系当事人意思自治畴，自得因当事人的合意变更合同。至于招 标人与投柱通损害其他竞标人利益的， 受害人可以另行请求损害赔偿 中标虽然无效，但不影响双方可以达成新的协议。对于法律强制招标的工 程，如果双方恶意串通，规避法律，根据招标投标法第五十三条的规 定，中标无效。此时合同不成立，谈不上修改的问题，发包人应当依照法 律规定重新招

34、标。四、建设工程质量纠纷的处理（一）业主提前使用工程所发生的质量纠纷对于业主未经验收擅自提前使用工程而发生质量问题的，以前经济 合同法第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发 现质量问题，自己承担责任。”国务院建筑安装工程承包合同条例第 十三条第二款第三项也规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或 其他问题，由发包方承担责任。”这样规定主要是考虑到，在发包人提前 使用工程的情况下，质量责任的归属很难查明，故以“提前使用，责任自 负”的法律规定，来强化发包人的验收责任。但是，只要发包人提前使用 工程即完全免除承包人的质量责任，这一规定并不合理。因为有些责

35、任， 特别是基础结构上的质量问题，除非存在设计上的原因外，明显系承包人 施工不当造成的，由发包人承担责任是不公平的。另外，发包人提前使用 工程的原因很多，有些是因承包人而引起的。因此，上述规定在双方当事 人之间的利益衡量上存在失衡之处。因此，现行的合同法、建筑法和建设工程质量管理条例 均已取消了这一规定。合同法第二百七十九条、建筑法第六十一 条、建设工程质量管理条例第十六条都仅规定：“建筑工程竣工经验 收合格后，方可交付使用 ;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”， 而没有规定由此产生的质量责任承担问题。在合同法、建筑法实施前订立的施工合同纠纷，当然仍应适 用当时的法律、行政法规的规定 ;

36、在合同法、建筑法实施后订立的 合同，则应适用合同法、建筑法。合同法、建筑法未对 由此产生的质量责任作出规定，我们认为，合理的做法应当是：建设工程 未经验收，发包人擅自接受使用的，承包人只对工程主体结构、基础工程 的质量在合同期限内承担责任，其他质量问题应由发包人自负。（二）质量责任的诉讼时效建设部建设工程质量管理办法第四十五条规定：“因建设工程质 量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期限为一年，自当事人知道或者 应当知道其权益受到损害时起计算。”这里发生一个法律适用问题。对于 质量瑕疵责任的诉讼时效，是适用建设部前述规定的“一年”，还是适用 民法通则的“二年”普通时效。2000 年 1 户国务

37、院颁布的建设工程质量管理条例已经取消了该建设工程施工合同示范文本使用注意事项 办一年诉讼时效的规定。 2000 年建设部房屋建筑工程质：办法也没 有规定一年的短期时效。因此，我们认为，发建设工程质量瑕疵发生的修 补请求权、损害赔偿请求权等用民法通则第一百三十五条规定的两年 普通时效。（三）施工方案缺陷的责任建设工程施工合同的施工方虽然是根据发包人提供的设计图纸进行 的，但是，在具体施工时，施工方仍应根据实际情况合理的施工方案。比 较容易产生的问题是：如因施工方案缺陷而导致工程质量存在瑕疵，应由 谁承担责任 ?如果发包人参与了施工方案的制订，是否是承包人免责的理 由 ?如果发包人仅仅是同意并在施

38、工方案上签字，则又该如何处理?原则上，施工方案的制订是施工方的责任是由承包商负责的。但是：1 、如果发包人参与了施工方案的制订，即与承包商一起共同制订了案，则应承担 相应的责任 ;2. 如果仅仅是同意并在施工签字，则不应承担责任。从国际惯 例看，施工合同条件一定施工方案由承包商负责，监理工程师或业主的审 查和同意并不能减轻或免除承包商的责任。这是考虑到具体施工方案的制 订，要经过比较长的时间，是专业技术要求非常强的一项工作，承包商在 这方面更具有专业知识和实践，而监理工程师或业主在短时间内的审查和 批准是不能发现并更正施工方案缺陷的。五、建设工程合同变更纠纷的处理1、合同的变更，除了法定情形外

39、，应通过当事人的合意来实现。通常情况下，工程量的增减，均有建设单位或施工方的工程变更单，经双方 确认后施工。2. 单方发出变更单或者变更指令的，必须由有相应权限的人签发。3、没有发包人的变更令，承包人不能自行增减工程量或变更工程。承包人完成的工作，如既无合同约定，又无发包人的指令，承包人应自行 承担其中的风险和费用。理由：一方面，没有合同约定，发包人没有相应 的合同义务 ;另一方面， 如果承包商单方变更合同所施工的工程， 发包人都 必须付款，也可能对发包人不公平。六、建设工程工期迟延纠纷的处理（一）工期迟延的认定在施工合同履行过程中， 发生工期迟延的， 应当分清导致迟延的原因， 具体加以认定：

40、 如系因发包人原因导致迟延自人应承担违约责任 ;如系因承 包人原因导致迟延的， 承毛担违约责任 ;如系双方均有过错的， 则应根据过 错大小承担相应的责任。工期迟延包括开工日期的迟延、竣工日期的迟延以易工时间的迟延三 种情况。开工迟延比较好判断。至于竣工迟延的认定，则有一个技术上的 问题，即合同约定的竣工日期与实际竣工日期的认定和比较。前者是后者 的参照系，后者早于或者等于前者，则不属于违约 ;后者迟于前者时，方构 成迟延。征在实践中都可能是一个变数。对于合同约定的竣工日期， 应以合同约定为准 ;如另行协议将工期顺延 的，应以重新确定的竣工日期为准 ;包人原因延误工期的， 应当将延误的合 理时间

41、在工期中扣除，然后在此基础上确定工程应当竣工的日期。对于实际竣工时间，原则上以竣工验收的时间为准。实践中，常常有 这样的现象：建设工程的施工基本完成，并且合国家规定的验收标准，承 包人因此发出验收通知，但发包人没有在验收通知所要求的合理期限内进 行验收，而导致工期迟延此时，人民法院不应认定承包人违约，而应将承 包人发出验收通知的时间作为工程完成的时间点，在此基础上判断其是否 违约，并以此为计算违约金的起算点。(二)工期迟延与合同解除合同的解除分为协议解除和单方解除。协议解除应有双方的合意。单 方解除，则应符合法定或约定的解除条件。在既无双方协议，又无合同约 定的情况下，承包人的工期迟延，原则上

42、不构成发包人解除合同的事由。 根据合同法第九十四条第三项、第四项的规定，一方当事人迟延履行 债务的， 只有在两种情况下才有法定的解除权： (1)迟延履行合同的主要债 务，且经催告后在合理期限内仍未履行 ;(2) 迟延履行致使不能实现合同目 的。因此，承包人的工期迟延如已符合第一种情况时，发包人有权解除合 同。但是，对于催告的合理期限，人民法院应根据具体案件予以审查。承 包人在工期上的迟延，一般不会满足第二种情况。因为工期条款在施工合 同中固然重要，但除非合同另有约定，一般不是合同的目的性条款，承包 人在工期上的迟延， 一般不会导致发包人合同目的落空， 即构成根本违约， 发包人不能单方解除合同。

43、但是某项工程的性质决定了工期条款对当事人 特别重要时，如为特定日期举行的国际运动会建造体育馆，则在该日期之 后完工将使该工程丧失其基本目的，此时，发包人可以根据合同法第 九十四条第四项的规定，解除合同。2011 版住建部建设工程施工合同示范文本分析 （ 一）1、 住建部新版合同的基本架构仍然只是一个合同。我个人认为，住建部 作为建设行业的半个领头人，与建筑行业的完整领头人，应该充分意识到 自己作为行业领头者的身份，从保障行业常态化交易行为的高效可靠这个 角度出发，来解决示范合同这个大架构的问题。建设与建筑这个领域内的 常态化交易形式，自招投标法颁布之后，就基本上是招投标交易形式了。 招投标交易

44、从单独的合同文本发起， 是没有可能的， 都是从招标文件开始。 所以从保障交易这个角度，住建部应该象发改委发 07 标准文件，或世行 发标准采购文件一样，发招标文件的示范文本，以给基础交易定出基本行 为准则，并一揽子解决交易相关的问题2、 从这个角度说，我觉得住建部这一块在基础意识上还是要提高。老实 说，发改委等 9 部委编制的那个 07 标准文件，以与住建部旨在执行这个 文件 2010 标准文件，留下来的问题仍然有很多。一个可以被全行业接受 的标准文件，它不但要保证自己的逻辑严密性，而且要作为一个交易的基 础平台，理顺一切与交易有关的标准、规范、图纸、计价、法律、乃至到 人文深度的非常多的事。

45、 实际上，将整个行业的基础认识统一到一个基 础认识的平台上，对于整体社会运转效率的提高具有不可估量的价值。这 意味着任何行业内的人到了任何一个地方，只要它使用的行业语言，就可 以高效地与当地同行沟通。这个价值向交易向社会管理向人文全方位渗 透，它的价值就是无穷的 那么，什么是建设和建筑的基础平台呢？ 既然中国推行招投标法，那么招投标交易的行为准则，就是这个基础 平台。而交易发起者所必然使用的招标文件，就是规矩的起点 所以，招标文件可以说是全行业统一认识的一个重要文件所以住 建部本次仅提出新版合同示范文本，从现状来说，就算有进步，进步也很 有限。如果相比于 07 版标准文件，就更是某种倒退 顺便

46、说一句， 07 版 标准文件我最不喜欢的就是它给予监理工程师在合同中的地位。那是现实 工程实施不可能给予，也是不可能执行，同时也是惯例不能执行的方式。 我们国家的监理制度， 是学 FIDIC87 版工程师是公正独立的第三方的方式 设置的。 而且是以国家制度的形式设置的。 现在 FIDIC99 版将工程师直接 归属为业主人员。将商业行为上升为国家行为。现在 FIDIC 变了，我们已经设定为国家制度的管理方式，调起来可不是那么容易的 监理制度与会计师审计制度存在本质的区别。注册会计师的审计报告是承 担无限责任的。而建筑工程所有的责任归属施工方。好一点合同都会写什 么工程师确认不减少承包人责任一类的

47、话，所以监理不可能承担象会计师 那样的无限责任。 另外，建筑工程不可能有象会计准则那样的标准 “ * 而我们国家也远没有国外那种统一健全的“建筑标准规范”。所以监理是 即没有这个能力，也没有这个标准，去当公正独立的第三方。FIDIC 当时设这个公正第三方，是因为世行项目大多数情况下都是请非本 地工程师管理项目，所以很有必要设置成公正独立的第三方。现在各国经 济实力发展了，管理意识提高了，套用 FIDIC 合同管理模式的也多了。 FI DIC 也意识到没必要保留原来那样的管理模式。所以 99 版又调回来。 所以我们在工程管理上，单纯跟国外学是没出路的。必须摸索适合我们自 己的管理制度与方式。3、

48、这里还要先说一点点别的事：住建部 03 年曾经发过一个指定分包合 同，估计与本版 “发包人提供图纸” 的施工总承包合同模式有相当的冲突。 所以住建部应该匹配此合同，发一个指定分包合同版本。4 、 协议书 协议书仍然沿用了发包人承包人这样的称谓。其实到了合同签订的时候， 交易已经达成，双方主体身份应该很明确了，一个就是雇主，一个就是承 包商。而且这个是法人层次的定义。沿用发包人承包人，这个只能说是中 国特色吧。毕竟我们不是 * 国家5、11 版协议书比 99 版协议书要简洁一些，里面的几个小调整也挺有意 思：工程立项批准文号，资金来源，这二条取消，更商业化了6、工期定义均增加计划二个字，这个更符

49、合实际，给一个计划总工期的 定义，也与合约操作习惯相同7、第 6 条 签约合同价格，这个名词有较大的变化， 99 版是合同价款。 相对来说， 用签约合同价格更合理， 如果有后期变更， 加进来， 也很顺当。 本条还增加了“计价方式”的说明，这个我觉得不太好。工程的计价方式 有时是很灵活的，比如我就做过建筑平方米单价包干的工程。但是国家有 清单规范， 我这个 “建筑平方米单价包干” ，是不是可以称之为计价方式， 或者直白地说，是不是可以写在这个地方，成为堂堂正正的计价方式，老 实说我自己都没底。最好是不要在协议书中定义计价方式，合同在相应的 条款中必然有自己严密的计价原则，这里写这样一句，有什么意

50、义呢？协 议书本就是个签字的地方，这一条根本无关签字，所以删除更好8、第 7 条 组成合同的文件 这里面的几个变化倒是有点头疼了。 （2）中标通知书（如果有）；（ 3 ）投标函与投标函附录（如果有）；（8）已标价工程量清单（如果有）； 这三个如果有，问题倒是严重了。意思是可以不用发中标通知书直接签合 同？那双方如何确立中标成立这个事实呢？投标函、投标工程量清单， 也可以在没有的情况下，直接谈合同？这不是鼓励大家违反招投标法吗？ 这可是要不要规范工程交易的大事我觉得更合理的措辞，应该是中标通知书或其他确立中标成立的文件。从 大行业的角度，最好引导大家用文件，不要接受口头9、关于文件解释程序中已标

51、价工程量清单列位在 8，我个人认为不妥。 建筑施工合同是要约承诺式合同，所以约定理应大于俗定。清单是要约成 立的核心部分，图纸通常都是规范是的延伸。所以从我个人角度，我认识 清单理应排位在图纸前面10、第 7 条中 （6）技术标准和要求 老实说，这是中国建筑领域内的一 件大事。需要有人出面制定统一标准。另外，还要重视“感受性”标准的制定与行业统一。11 、 7.2 双方有关工程的变更等书面文件视为本合同的组成部分。这句话取消了洽商。从措辞来说，取消洽商是合理的。毕竟洽商仅是一 种行为，不是一种结果。但什么样的行为或文件，才能被合同认定为“变 更”，这个就是大事了。不知新版合同里有没有相关定义。

52、到时再看看12 、 10.1 合同订立时间： 10.2 合同订立地点：老实说，这二条放在协议 书中，我就没搞明白它的用处。合同订立时间是不是要强调合同成立?但合同不签， 也就没有所谓合同订立时间， 所以这个强调没有什么实质用处。 另外，合同基准时间已经在合同中有定义“投标截止时间前第 28 天的日 期”，那这个订立时间有什么用？合同订立地点， 应该与诉讼发起地有关。 不过一般工程诉讼都使用工程所在地，当然也有定义其他地方的，但就我 所见到的，很少提什么合同订立地的。如果老板在美国开了一个工程，友 情请对方到中国来签订合同。英文版本合同，签署人写了一个中国上海， 结果合同要在美国洛山基执行，不知

53、写那几个汉字有何用？2011 版住建部建设工程施工合同示范文本分析（ 二）通用条款13 、 刚对比了一下 99 版示范文本， 07 标准文件里面的合同，以与 FIDI C 红皮书。 发现新版住建部推荐合同基本上是 07 标准文件合同的升级版。 粗看一眼的感觉，是编制者力图将 07 标准文件中的合同在房建领域进行“适用化修正”。这个苗头感觉不是太好。还是看具体条款 再评论。 2010 住建部标准文件内容还没有看，但通知里说得很明确，发 这个东东是关于 07 标准文件的执行。 暂时按它就是 07 标准来考虑。 有空 的时候，再回头来看这个文件。如果住建部新版合同是 07 版的某种“修 正”，那老实

54、说， 我个人不是太看好这个合同， 07 标准文件里面有些东东， 是很难让人接受的。不过，有一点要说明的。与 99版合同示范文本“阉割”相比较，无论是 07 标准文件合同，还是新版示范文本，修订者都表现出了相当的 自主性。这应该说是一个好，现象，说明中国人越来越自信，会越来越知 道如何处理自己的事情。当然，是不是能达到这个境界，就需要时间来说 明14、1.1词语定义 新版示范文本与07版标准文件中的合同，在这一块 相当接近，但也一些区别，投标函：指构成合同文件组成部分的由承包人填写并签署的用于 投标的，称为“投标函”的文件。投标函附录：指附在投标函后构成合同文件的，用以对投标函解 释说明的，称为

55、“投标函附录”的文件。“称为投标函'投标函附录'的文件”，这个措辞的意 思，与我在前面说的，将投标函与投标函附录作为附件来处理的原则是一 样的。即明确已标价清单必定是在 8 位置的。这个处理方式在定义上是明 确了，但施工单位的权益受伤了15、技术标准和要求： 指合同文件中约定的用于指导施工的国家、行业或地方技术标准和合同中约定的专门针对某工程部位的技术要求。这个给发包人对工程的“感受性”标准进行定义提供了基本的前 提条件。但我个人认为，最好此类标准，也能出一定的行业标准，以便统 一认识与 07 标准文件合同不同，新版示范文本增加了发包人代表。这个理应是 一个进步，法人永远都会是

56、派代表来履行合同。所以指定代表是最正常的 合同设置。但是，咨询人倒是没有代表，这个倒真是一个奇怪的遗漏16 、 新版合同将分包指明为“专业承包人”，是不是以后甲方就没有指 定分包这一说了，倒是一个值得期待的问题17 、 新版合同增加劳务分包人的定义，应该说这是首次给予民工清包以 明确的合同地位。这个算是进步还是算是无奈的承认，就要有待时间的考 验了。将劳务分包人推到前台之后，法律与人文上，应该如何重新定位劳务分包 人，有可能会成为一个影响深远的问题。比如，最简单的，劳工是不是应 该执行 8 小时工作制，仅这一个问题，足够惊天动地18 、 新版合同增加了“争议评审小组”，应该是照抄FIDIC 的

57、 DAB 制，因为这个设置比较新，所以我特意先去 19.3 款看了一眼。这个照抄太笨 拙。FIDIC组织是有完美的专家组织的，它的DAB制还存在FIDIC主席指定的可能。国内有争议处理专家制度吗？仲裁专家显然不能是争议处理小 组的成员，因为争议处理小组之后， 还有仲裁。为了保证“争议评审小组” 中专家的来源，国家会在监理制度、造价咨询制度之后，再设置一个政府 级别的专门的“争议处理专家制度” ？。倘若真是这样的话，我个人认为， 那将会成为继监理制度悲剧之后，建筑领域内另一场灾难19、缺陷责任期这个名词在国内使用是比较新的。当然，这个名词也不 新，是从FIDIC那儿抄来的。但这个定义很古怪。一方面合同中仍然保留 了 “保修期”这个定义，显然这二者有重叠定义的问题；另一方面，这个缺陷责任期抄自FIDIC，但却与FIDIC的宗义有冲突，FIDIC的缺陷责任 期结束之后，是可以发履约证书的。新版合同规定定不得超过竣工后24个月，很多保修期都还没达到，缺陷责任期就已经到了这个履约证书就成最大的头疼事了，到底发不发？不发，24个月到了；发了，意味着承包人所有的缺陷修补责任结束了真是一个恐怖的定义20、暂估价：招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料设备的单价以与专业工程的金额招标人使用最好是不要用暂估价，应该用招标人指定价。现实 招标中，设定暂估价