管辖权异管辖权异议制度的缺陷与完善的应用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering管辖权异议制度的缺陷与完善杨仓仓民事诉讼法第38条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。因此我国学界目前通说认为：管辖权异议是指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。管辖权异议制度有利于正确确定管辖法院，贯彻当事人

2、诉讼权利平等的原则，维护当事人的合法权益，体现司法的公平正义。但是，管辖权异议制度也需要进一步完善。一、管辖异议权的异议主体范围对于管辖权的异议主体，学界还没有取得一致意见。根据民事诉讼法第38条的规定，行使管辖权异议的主体为“当事人”,目前司法实践中对管辖异议权的行使主体的理解基本上限于被告，对于原告与第三人的异议并不支持。笔者认为，根据各方当事人应享有之权利及诉讼中出现的状态，将此条中的“当事人”应全面理解和适用比较合适。1.原告应拥有管辖异议权。当前通说认为，原告是起诉方，其已按照法律规定选择了法院，如果再赋予其管辖异议权已没有必要了。但是我们认为仍存在例外情形，如诉讼过程中原告发现自己

3、诉错了法院，如果坚持由现有法院继续管辖将对自己不利，此时原告就可以主动提出管辖权异议。再次,在诉讼过程中被追加的共同原告既无法选择法院也无法提出管辖权异议。其次，对于法院移送管辖的案件，原告对法院的移送管辖没有任何的权利救济方式。2.第三人也应有管辖异议权。有独立请求权的第三人诉讼地位等同于原告,故其也应有权提出管辖权异议。对于无独立请求权的第三人，从理论上讲，无独立请求权第三人要么不享有民事诉讼权利(当不被判决承担责任)，要么无法行使民事诉讼权利(当被判承担责任，但管辖异议权已超过异议期限)。因此，就立法角度来看，其也不应享有管辖异议权，1990年7月28日最高人民法院关于第三人能否对管辖权

4、提出异议问题的批复及最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第66条均否定了第三人享有管辖异议权。但是在司法实践中有些法院经常利用这一规则，任意追加无独立请求权第三人，以达到让其承担责任之目的，而无独立请求权第三人却没有机会提出管辖权异议。二、管辖权异议制度在司法实践中存在的问题1.按照级别管辖的规定应该由上级法院一审管辖的案件，法院在受理案件后，有权根据民事诉讼法第39条的规定，将案件的实际管辖权下放给其所属的基层法院。在这种情况下，当事人即使提出管辖权异议，但下级法院对案件的受理符合民事诉讼法相关规定，所以并不能达到异议效果,况且法律并没有规定此时当事人拥有异议权。2.原

5、告经常利用民事诉讼法关于原告可以变更、增加诉讼请求的规定，故意隐瞒争议标的额以此来达到改变管辖的目的。起诉时，原告主张的争议标的额在法院的级别管辖权限范围内，但在举证期限届满前，原告有权要求变更、增加诉讼请求，这就使争议标的额超出受诉法院的管辖权。但这种做法在形式上是“合法”的，因为民诉法有关规定明确赋予原告这一权利。根据管辖恒定的原理，已经受理的案件不能因诉讼请求的变更或增加而变更管辖法院,所以即使被告提出管辖权异议也很难证明法院的受理不合理，而且民事诉讼法规定“管辖权异议应在提交答辩状期间提出”，此时过了答辩期间，被告已无权提出管辖权异议。三、管辖权异议制度的完善(一)管辖权异议实体的完善

6、1.明确原告、第三人的管辖异议权如上所述，我国民事诉讼法并没有将原告及第三人完全排除于管辖异议权的主体之外，综观原告及第三人参与诉讼的能力和权利，应当做出原告与第三人是可以成为管辖异议权主体的结论，因此，这里不存在重新确立其为异议权主体的问题，而只是将其权利予以明确即可，以此方可保障各方诉讼权利的平等，并对可能受到的司法权力的过多干涉提供法律上的救济。2.保障当事人对有管辖权法院的异议权。只有在确立各方诉讼参与者均享有管辖异议权的基础上，才能有效地限制法院自行移送案件的问题，从而才能保障当事人对有管辖权法院的选择权，避免法院推拖管辖或利用法律做出对一方当事人不利的移送裁定,使得任何形式的管辖权

7、移送均建立在诉讼各方共同参与的基础上做出。对于上级法院将应由其审理的案件交由下级法院审理，无疑会为地方保护主义打开方便之门，不利于案件的公平审理。民事诉讼法并没有赋予当事人在答辩期后有管辖异议权，因此，本人建议取消上级法院将本应由自身审理的案件交由下级法院审理的规定。(二)管辖权异议程序的完善民事诉讼法解释规定：“人民法院对当事人在法定期限内提出管辖权异议的，应当认真进行审查，并在十五内做出异议是否成立的书面裁定，当事人对此裁定不服提出上诉的，第二审人民法院应当依法做出书面裁定”，这一规定虽将管辖权异议的处理程序加以细致化，但究其本质仍然没有摆脱行政化处理的传统处理方式，而无法将其归类于民诉法

8、上的诉讼程序或者非诉程序，这一处理模式仅仅便利于法院快速处理异议，却没有规定当事人参与处理的诉讼权利。“当事人只有在裁定做出后才可以通过上诉获得救济”本意是要快速便捷地解决管辖争议，但是由于漠视了当事人的参与权，要么严重侵犯当事人权利，危及程序公正的实现;要么被滥用，从而沦为当事人拖延诉讼的手段，而且在民诉法外另行创造了一种新程序，其合宪性更是值得商榷。建议借鉴西方国家附带诉讼模式来完善我国处理管辖异议的程序 。在审判实践中，有时候一方当事人提起管辖权异议，上诉审法院在做出管辖权终审裁定后，当事人一方仍然不服，当事人是否还有救济途径，这个问题颇具争议。民事诉讼法第208条规定：对不予受理、驳回

9、起诉的裁定，当事人可以申请再审。诉讼法并没明文规定管辖权异议可以再审，因此本人建议民事诉讼法修改时明文规定管辖权异议裁定可以提起再审，其处理情形分为两种：如果当事人对驳回管辖权异议的裁定和判决一并申诉的，法院经过复查，发现管辖虽有错误，但判决正确的，应当不再变动;如果经复查，认为管辖和判决均确有错误，应按审判监督程序处理，撤销原判决和裁定，将案件移送有管辖权的人民法院审理。(三)管辖异议审查制度程序司法化诉讼作为解决民事纠纷的最终形式，与其他解决方式最重要的区别之一，就是体现在程序上的司法性。而司法性的重要体现则是公开、平等，体现在形式上就是庭上的抗辩。因此，明确管辖异议审查制度采用简易程序从而使得管辖异议审查司法化就显的十分必要。任何法律问题的解决均应采取各方共同参与、阐明观点的形式予以确认和解决，管辖权异议也不例外。美国对于管辖权异议的解决值得我们借鉴，在美国，相对于被告而言，存在一般应诉和特别应诉。在特别应诉中，被告当事人出庭应诉的直接目的就是对受诉法院对其的司法管辖权进行异议，而其出庭应诉的诉讼行为并不表明其同意接受受诉法院对其的司法管辖权。有人将美国这种管辖权争议解决模式称为附带诉讼模式。在这一模式中，当事人提起管辖权抗辩之诉，由法院