从旧兼从轻原则的适用范围.

1、从旧兼从轻原则的适用范围从旧兼从轻原则的适用范围 北京市薪评律师事务所 叶星林 旧兼从轻 原则是一个刑法适用原则，指除了对非犯罪化（除罪化）、弱化惩罚或有利于 行为人的规定之外，刑法不得有溯及即往的效力。它是刑法罪行法定原则中从 旧原则的发展。如美国 1987 年颁布的宪法第 9 条第 3 款规定“不得通过溯及即 往的法律”， 法国 1789年的人权宣言第 8 条规定“法律只应规定确实需要 和显著不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前已制定，公布和合法施行的法 律，不得处罚任何人”， 以及联合国于 1966 年通过的公民权和政治权利公 约第 15 条第 1 款规定“任何人的任何行为或不行为，在其

2、发生时依照国家法 或国际法不构成刑事犯罪者，不得椐以认为犯有刑事罪，所加之刑罚也不得重 于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定应处较轻的刑罚， 犯罪者应予 减刑。 ”这些规定的基本出发点是限制国家刑法权的滥用，保障人权。 从旧原 则理论依据是两点，一是公民有从事法律未禁止的行为的自由。如果公民在实 施法律未被禁止的行为之后，国家又制定法律把这些行为宣布成为应受刑罚的 违法行为，并根据此对它惩罚，就意味着惩罚公民自由权的行使，惩罚无辜。从这点来说，用事后法进行惩罚是不公正的，非正义的，侵犯人权的。二是在 涉及公法领域，公民相对于拥有的立法权、司法执法权的强大国家来说是 弱势的一方，为了保护公

3、民的权利不受国家立法和司法的肆意侵害，有必要对 国家的权利进行限制，防止国家权利的滥用，以保障人权。 而从轻原则是在从 旧原始基础上的发展，出发点是进一步的保护人权，正确的理解并实现法律工 具的功能。首先，法律是国家对一种行为是否具有社会危害性的评价工具。任 何一种评价都是基于特定的社会关系以及由此而产生的评判标准做出的，而社 会关系总在不断的变化，评价也随之而变。法律评价也一样，随着社会的发 展、变化，其评价标准也在不断改变，原来认为具有社会危害性的行为，后来 认为不具有社会危害性，或者原来认为社会危害性较大的行为，后来认为它的 危害性不大了，反之矣然。在法律上表现就是国家对法律的修改，而这

4、种修改 正是对行为之社会危害性既定判断的确认。其次，法律体现为对依照其标准确 定的具有社会危害性行为的惩罚。惩罚的原则是惩罚与社会危害性的相适应。但这种适应以不加重行为人的责任为限制，即如果修改后的法律对一个行为时 的法律认为有很大的社会危害性的行为做出了没有社会危害性或社会危害性较 小的评价，并相应的取消对这种行为的惩罚或做出较轻的惩罚的规定时，应适 用新的法律对这种行为重新进行评价并相应的调整惩罚。 从上可以看出从旧兼 从轻原则强调的是对人权的保障，它通过对国家公权力的限制和有利于行为人 的法律适用得以实现。我认为在国家运用惩戒手段进行社会管理的整个公法领 域，从旧兼从轻原则都应得以适用，

5、既包括刑法适用，也应包括行政管理和行 政处罚法适用。既包括利用刑法或行政法对一个行为进行评价并基此作出处理 决定，也包括生效的处理决定的执行。笔者谈谈从旧兼从轻原则在刑法和行政 法两方面的适用。 在刑法方面 从旧兼从轻原则已作为一条最基本的刑法适用 原则在审理刑事案件的司法实践中得到适用。但对案件宣判后执行完毕前是否 适用该原则存在争议（我国司法实践不予适用）。一种观点认为，从旧兼从轻 原则只适用于案件的审理阶段，对判决生效后的执行阶段不适用，这样有利于 维护法律的严肃性和既定判决的权威。另外一种观点认为从旧兼从轻原则同样 适用于判决生效后的执行阶段，如果新的法律认为依据判决时的法律认为犯罪

6、的行为不再具有社会危害性（即非罪行为），就应当停止执行原判决确定的刑 罚。如果新的法律对原罪行规定的处罚较轻，就应当按新的法律对原罪行进行 重新评价（审理），调整惩罚程度和执行期限。笔者赞同第二种观点，认为从 旧兼从轻原则除了适用在刑事案件的审判阶段外，在判决生效后的执行阶段也 应予以适用。以维护法律的严肃性和既定判决的权威来排斥从旧兼从轻原则在 生效判决后执行阶段的适用是不符合法理的。维护法律的严肃既包括维护旧法 的严肃性，也包括维护新法的严肃性，而更主要的是维护现行法律的严肃性。 如果为了维护旧法的严肃性而置新法对行为的评价于不顾，那么新法的严肃性 又如何维护？对规定处罚较轻的新法适用的基

7、础是什么？（对新法规定处罚较 旧法更重时的适用排斥，并非体现对旧法严肃性的维护，而正好相反，体现的是对新法评价和处罚规定的尊重。）所以维护法律的严肃性不应成为理由。同 样，维护生效判决的权威也不应成为其理由。生效判决只是一种形式，而它所 反应的实质是法律对一个行为是否具有社会危害性、危害性大小的评价，以及 依此评价对它进行的惩罚。行使惩罚的前提是行为的社会危害性，如果法律认 为一个行为不再具有社会危害性，那么对它的惩罚就失去了合法的基础，继续 惩罚是不合理的，应当停止执行。通俗的说，是对一个现在认为合法的行为 （行为时的法律认为该行为违法）给予法律惩处一样，本身是矛盾的，违背评 价与惩罚相对应

8、的原则的。另外，对生效判决在执行中适用从旧兼从轻原则是 法律平等适用和公民对法律合理期待权的要求。首先，法律是对社会关系调整 的抽象和概括，要求一定的稳定性，而社会总在不断的发展，由此产生法律相 对社会发展的滞后性，在法律不能适应社会发展需要时，就需要进行修改，以 适应社会关系调整的需要。但从法律不适应社会发展的需要到修改，从修改到生效总存在一个时间差。这里的期待权是指在该时间差中，公民有理由相信法 律会进行修改，并按法律的修改进行社会发展相适应的活动的权利。例如禁止 某种行为并对该行为进行惩罚的某法律于某年 3 月 1 日被修改，修改后取消了 对该行为的禁止性评价，而修正案要到 10 月 1

9、 日生效。那么在 3 月 1 日到 10 月 10 日对该行为是绝对禁止还是相对禁止，我认为在此期间应允许公民有期待 权，他们有理由相信如果从事该行为，其行为的违法性和应受惩罚性到 9 月 30 日，10 月 1 后就不具有惩罚性了。否则，法律的评价和处罚就相违背了。其 次，对生效判决在执行中适用从旧兼从轻原则是法律平等适用的要求。对一个 行为进行惩罚的依据是生效和现行有效的法律，在新法对一个旧法认为具有社 会危害性需要予以惩罚的行为作出无危害性不规定惩罚的评价时，对该种行为 在新法生效前和生效后进行处理就会得出两个截然不同的法律后果。如前例， 张某和李某于 3 月份实施了违反旧法的同一行为，

10、按旧法应处 3年徒刑，而新 法该行为不构成犯罪，如 9 月 10 日对张某作出生效判决，判有期徒刑3 年，而 10 月 4 日对李某进行审理，按从旧兼从轻原则，不构成犯罪。如果说生效判决 的执行阶段不适用，张某得服刑 3 年，李某无须受任何处罚，显然不符合法律 的公平原则。 在行政法方面 在确定行政相对人的行为性质以及因此给予相应 的惩处时，同样应受到从旧兼从轻原则的限制。对此在理论上的理由和该原则 在刑法适用上的理由是一致的，即对行为进行评价和惩处的法律修改了，就应 当以修改后的法律对行为进行评价或惩处，除非这种评价或惩处增加了行政相 对人的责任。在立法上，也体现了对从旧兼从轻这一适用原则，行政诉讼 法第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作 出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”在此“规范性文件”指的 是作出具体行政行为时有效的规范性文件，而不应该是相对人行为时有效而作 出具体行政行为时已失效的规范性文件。由此可以看出在行政领域该原则同样 是适用的。那么，从旧兼从轻原则对一个已经作出但没有执行完毕的具体行政 行为是否适用问题，我认为答案是肯定的。理由和前面在刑法