重新审视“事实不清”

1、重新审视“事实不清”案件事实是否清楚，既涉及到案件的实体处理，又涉及诉讼程序的适用问 题。案件事实是否清楚，对实体处理的影响不言自明。案件事实是否清楚对诉讼 程序的影响，主要表现在：1法官是否需要依职权重新调查；2、案件是否应当 发回重审。一审案件只涉及是否职权调查， 二审案件既涉及职权调查，又涉及发 回重审。因为我国民事诉讼法第一百五十三条规定：第二审人民法院对上诉案件， 经过审理，对于“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维 持原判决”；“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足， 裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。可见，能否 正确判断和

2、处理事实不清，是一个事关实体处理和程序适用的重大问题。然而，在理论上，对什么是事实不清或什么是事实清楚，迄今尚未进行专 门研究。随着民事审判方式改革的深入， 特别是最高人民法院关于民事诉讼证 据的若干规定（下简称证据规定）的颁布，人民法院认定案件事实，已由追 求客观真实向追求法律真实转变，而且对事实的证明责任也作了明确分工， 即在 一般情况下，当事人对其主张的事实，负有举证责任。人民法院依职权调查取证 的范围被限制和弱化。这些制度性变化，对传统“事实不清”的理念，产生了直 接冲击。对事实是否清楚的判断标准，以及事实不清的法律后果，都将发生重大 影响。但由于理论研究不够，以致在司法实践中，对于什

3、么是事实不清，什么是 事实清楚，以及对于事实不清应如何处理，仍然沿袭传统习惯，从而造成定案和 适用程序的错误，如有的对不应发回重审的案件而发回重审， 不应依职权调查取 证的案件而依职权调查取证。为此，笔者不揣冒昧，特根据新的规定和新的诉讼 理念，就如何判断事实不清楚，以及事实不清的法律后果，提出自己的看法。一、“事实不清”的判断标准。证据是否穷尽，是判断事实是否清楚的标准。根据目前理论上的通论，断 案的事实是否清楚，是指法律事实是否清楚，而不是客观事实是否清楚。“客观 真实”是“法律真实”这一司法证明活动所追求的终极目标。那么，判断事实是否清楚，就应看证明案件事实的证据是否充分， 即必要证据是

4、否穷尽。必要证据 已经穷尽，案件事实即已清楚。事实不清，实际上就是证据没有穷尽，即存在证据漏洞。根据民事诉讼法和证据规定中“谁主张谁举证”的有关规定，举证责任主要在当事人。法官调查取证的范围 ，只有两个方面：一是法律规定法官应当依职权调查的证据，即证据规定15条所规定的下列证据：“（一）涉及 可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”二是依当事人申请，应当由法官依职权调查的证据。即证据规定第 17条所规 定的下列证据：“ （一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法 院依职权调取的档案材料；

5、（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”由此可见，从证明事实的责任主体来看，事实不清，也可能来自两个方面的原因：一 是应当由当事人举证证明的事实，由于其主客观原因，没有提供充分证据，造成 事实不清的；二是应当由法官依职权或依申请调查取证， 由于其主客观原因，没 有调查清楚的。根据证据规定，应当由当事人举证或者当事人申请法官调查 的证据，当事人没有举证或者没有申请法院调查，由此所造成的证据漏洞，法官不承担事实不清的责任，即不应当依职权调查，应当根据已有证据对事实进行判 断，由负有举证义务方承担举证不能的不利后果。 对于应由法官

6、依职权或依申请 调查的证据，法官进行了必要调查，仍无法查清的事实，不属于事实不清，应当 根据现有证据作出判决。作为现代司法理念上的事实不清，应当是指由于法官的 主观原因，对于应当依职权或申请调查的证据， 没有进行必要的调查，造成证据 漏洞所出现的事实不清。因而，事实不清，主要是指下列事实不清：1、当事人申请人民法院调查，人民法院应当依职权调查而没有调查或者没 有进行必要的调查，即证据没有穷尽，致使真伪难以判断，需要补充调查证据的， 属于事实不清。已经进行了必要的调查，即必要证据已经穷尽，其事实真伪仍然 难以判断的，则不属于事实不清。2、法官应当依职权调查和考虑的事实，而没有依职权调查和考虑，致

7、使该事实存在证据漏洞。这主要是指证据若干规定15条规定的法院依职权调查的事实。如在身份关系诉讼中，法官应当依职权调查和考虑当事人未提出的事实。对于应当依职权调查和考虑的事实， 没有调查和考虑，即存在证据漏洞，以致对 于某种事实难以判断的，则属于事实不清。二、事实不清的法律后果事实不清的法律后果，包括因事实不清所引起的实体上的法律后果和程序 上的法律后果，也就是对事实不清的法律评判和处理方式。 实体上的法律后果直 接涉及当事人的实体权利，即当事人因案件事实真伪不明而承担的不利诉讼负担 或不利诉讼风险。程序上的法律后果，主要涉及法官是否依职权调查或发回重审。 可见、事实不清可能产生三种法律后果：一

8、是调查取证；二是发回重审；三是就 现有事实作出不利于负有举证责任一方的实体处理。1、对事实不清的职权调查问题。实践中，不少合议庭和审判委员会，在讨论案件时，仍然沿袭传统作法，对于事实不清的案件，一律决定依职权调查，有 的甚至反复多次进行调查。而所调查的事实，当事人既没有申请调查，也不属于 先前依当事人申请调查而没有查清的事实，更不属于证据若干规定15条规定的法官依职权调查的范围。我们认为，这种做法是不当的。证据规定第十六条明确规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”。合议庭和审判委员会不能决定对当事人没有申请调 查的证据规定15条以外的事实，进行职权

9、调查。2、对事实不清而发回重审问题。因事实不清发回重审，应当是由于法官的过错，对于依职权或依申请没有查明的事实。包括实体事实不清和程序事实不清。 实体事实不清，应当是主要事实不清；程序事实不清，即证据规定第15条（二）所规定的应当依职权调查的程序事项， 而没有查清，以致影响实体处理的。 如当事人主体资格事实不清等。对于法官应当依职权或依申请没有查明的实体事 实和程序事实，由于其过错没有查清，影响二审直接判决的，可以发回重审。然 而，在司法实践中，有的对无法查清的事实，即无法获取新证据的事实；不属于 当事人申请或依职权应当由法官调查取证的事实， 亦作发回重审处理。我们认为， 这是不妥的。另外，还应当注意的是，对于原审法院因违反有关举证规则，如剥夺当事 人举证权利；或者没有给予当事人充足的举证时间等， 致使当事人没有举证或没 有充分举证，以致造成事实不清，需要发回重审的，应当作为程序违法处理对于需要发回重审的，应适用程序违法的规定，不能适用事实不清发回重审的规 定。3、事实不清的实体后果。对于虽然存在“事实不清”，但符合下列条件的， 应当就现有