国外行政合同制度论文

1、编号：时间：2021年X月X日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟 页码：第1页共8页国外行政合同制度论文【内容提要】现代行政法治的发展，服务行政观念的确立，为非权力行 政方式开拓了广阔的发展空间，契约行政应运而生，以其灵活性、民主性、高效 性而倍受世界各国推崇。我国在八十年代以后的行政管理实践中也逐步引入了这 一机制。本文通过对国外三种不同类型行政合同制度的比较研究，以求结出可供 我们借鉴与吸收的合理成分，为构建我国行政合同制度找到适宜的切入点。【摘要题】比较法学【关键词】行政合同/制度/比较研究【正文】行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各 国的行政合同制度，大致可分为三种

2、类型：第一种是英美法系国家以普通法为本 位的政府合同；第二种是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为 本位的行政合同。（注：应松年主编：比较行政程序法，中国法制出版社1998 年版，第251页。）除此之外，其他一些国家和地区的行政合同制度，基本上以 此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和吸收其有益的合理成份，并揉和自身 国家行政合同的某些特色而发展起来。一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两 个国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为 本位的政府合同。同私人合同一并适用普通法规则。但是在具有

3、公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解 决现代政府合同所遇到的问题，通过议会（国会）立法和法院判例在实践中乂逐步 发展了一些专门适用于政府合同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本 法律规则主要有三个方面：一是以1947年颁布实施的王权诉讼法为基础的 平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行政机关自由裁量权行使的特殊规则 以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则；三是除以上这些规则以外, 地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以及政府部门对某些契 约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行

4、政机关订立契约所必须遵守的次 一等级的规则。（注：王名扬：英国行政法，中国政法大学出版社1987年版, 第224227页，233240页。）美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联 邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归 结为三个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本 性的规定；二是以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同 的专门立法。（注：该款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的 法律、追溯既往的法律和损害契约义务的法律。）在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结 政府合同的权力属于各机

5、关内专门负责缔约活动的契约官，联邦采购规则规 定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内 的缔约活动才对政府产生拘束力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发 生拘束力，其风险由相对方自行负担；除非无权代理行为被合同申诉委员会或法 院解释为“默示授权或者经有权官员认可授权方产生拘束政府的后果。同时美 国政府合同发展了私法上的所谓缔约道德理论，用列举的方式规定了缔结政府 合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“不当商业惯例；政府或公务员 与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。（注：王名扬：美国行政法， 中国法制出版社1995年版，第1102页。）英国越权

6、无效原则同样适用政府机关 缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和 契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的 权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的 权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。（注：王名扬：英国行政法， 中国政法大学出版社1987年版，第224页。）统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适 用判例法和专门法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私 人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序 规制，在法律特别授权情况下方可享

7、有某种特权：政府签订合同受到自身法定权 限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府 合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时亦 可选择行政法上的救济途径。二、法国以行政为本位的行政合同制度法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公 法因素角度，确立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性 不足，是法国行政合同制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合 同政策，行政合同被广泛应用于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会 事项等诸多领域，但最为主要的是法国的公共工程领域。在法国，行政合同适用公法规则

8、，受行政法院管辖，但“法国没有一部 法律规定行政合同的意义，（注：王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社 1988年版，第186页。）关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加 以明确。通过判例形式，法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度 的法律规则。判例规则主要由两部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则： 二是权限争议法庭在认定合同性质归属问题时针对行政合同而创设的判例规则。 除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合同法律体系的重要组成部分。这些 成文法主襄包括两类：一类是从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖 的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成

9、的供应合同的法律, 共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月 17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律,主要是1964 年公布的公合同法典，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由 行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同 乂可以是民事合同；但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合 同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动 产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结 权限上行政机关

10、必须在其自身权限范围内签订合同，否则无效，并应对善意的相 对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无效后的合同外赔偿责任问题, 法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的规定，由行政主体负赔 偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人的利益。另外, 在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视 行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性 相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单 方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需

11、 建立在行政机关对于公共利益需要的主观判断上，而对政府的“公益判断权所 可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以 防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和保护权授予同为一方当事人的政府 而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的。构建我国行政合同制度时， 对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的行政合同制度似乎对此 作了较为圆满的回答。三、德国以合同为本位的行政合同制度同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响， 强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也III行政法院管辖。但与法 国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发

12、展，以合同而不是以行政为 本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护， 强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民 事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行 政的民主精神。德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。1976 年制定的联邦行政程序法占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政 合同适用联邦行政程序法时，以联邦行政程序法关于行政合同专章规定 为主，关于行政行为的规定为辅。（注：与中国和法国的理论不同，德国把行政 合同视为行政行为以外的行为，即与行政行为相并列的管理手段。）行政程序法 第

13、54-61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最为基本方面的原则性 规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条 规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补 充适用德国民法典的相应规定。除联邦行政程序法、德国民法典以外，为 该法第61条所涉及到的1953年行政执行法、1960年的行政法院法以及 德国法官法中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行 过程中。对于因缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履 行时，德国在此的做法显示出它的独特优异之处。它既没

14、有严格地追随英美国家 所适用的“无效说，也没有采纳法国“不可预见理论的做法。德国的作法是：由 双方当事人协商变更或单方解除行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免 除公共利益遭受重大损失而单方面解除合同。后一种方式实际是对行政主体单方 特权（解除合同）的赋予和肯定，这似乎与法国作法无异，但前一种方式一一合意 变更或解除的在先规定，乂在很大程度上弱化了后一特权方式行使所可能带来的 消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起英美式的无效，法国 式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我国行政合同制 度之构建，大有借鉴意义。四、对三种不同类型行政合同制度的评析通过以上对于

15、各国行政合同制度较为深入的剖析，笔者认为，由于受 法律传统差异的影响，英美法系的政府合同制度同大陆法系的法德国家的行政合 同制度之间存在有很大的差异，即使是同为大陆法系的法德两国行政合同制度也 并非完全相同，而在行政合同制度的某些具体方面各自呈现出不同的特色。英美两国的普通法传统，即公私法不分，相应地其对政府合同也就没 有进行专门的立法加以规范，而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则, 坚持平等保护公共利益和私人利益的价值取向，强调双方地位平等，适用民事诉 讼程序来解决政府合同争议。法德国家有公私法划分传统，行政合同作为公法行 为自然适用公法，相应的法德两国一般均针对行政合同进行专门立法

16、，公私契约 分别适用不同的规则，行政合同争议适用行政诉讼程序由专门的行政法院管辖。 但需要注意的是，法国通常拒绝适用私法规则作补充，而德国则认可适度援用私 法规则。英美国家有“遵守先例的法律传统，其立法多以判例形式表述，所以英 美两国判例往往成为政府合同立法的主要方式，但是，近年来由于议会（国会）通 过立法干预社会生活的范围逐渐扩大，因此在政府合同立法中出现了判例法和成 文法并重的倾向；法德两国有成文法的法律传统，立法多以成文法表现，相应地 其行政合同制度方面的立法大多为成文法，但是法国行政合同立法的成熟性却恰 恰因最高行政法院历史上的特殊地位和作用表现为通过判例创造了一整套的关 于行政合同的

17、法律规则和法律制度，判例法脱颖而上，成文法只好屈尊次位。英 美国家有重程序的法律传统，视程序正义为法治的关键所在，因而对政府合同的 规范多从程序方面入手，严格限制政府机关的缔约权限，强调越权无效，课以 政府机关单方程序性义务并强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。法 德国家素有“重实体，轻程序的法律传统，所以其立法对行政合同的规范往往多 以合同双方当事人的权利义务为重，法国的表现尤为明显，以判例形式确认了行 政机关享有当然性的监督、指挥、变更、中止、解除、制裁等单方性特权，而 一向以重实体轻程序著称的德国却作法迥异，在其行政程序法中设专章对行政合 同加以详尽规定，注重从程序角度对行政合同进行规范和控制成为了德国行政合 同制度的一大创造，并为世界上许多国家和地区所仿效，如瑞典、葡萄牙、我国 台湾及澳门地区。总体而言英美国家的政府合同制度，不失普通法的传统同时乂富有时 代精神，对