法律解释与法律漏洞的填补演讲

1、法律解释与法律漏洞的填补演讲法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学 家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。 然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度 的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各 个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现 实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实 用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登 历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本 解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互 动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅

2、读数本专家名 作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗 浅的认识，遂作此文。一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研 究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善 恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存 的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的 个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律 解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的 稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在 司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之 分。、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定 不明确

3、的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等 解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正 确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意 图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的 解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以 及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会 规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了 个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有 的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的 意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将 失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文 字为金科玉律

4、，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。 体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章 条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的 解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解 释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概 念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释 过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解 释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律 时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作 解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备 忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而 应为立法者处于今日所应

5、有的意思。该解释具有“范畴性功 能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经 叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本 土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解 释并非仅比较多国的法律条文，且的是比较各国相关的判例 学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解 释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的 在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受 规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整 性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意 解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整 体意旨，法意解释则从历史沿革

6、的角度出发，重在探求个别 规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对 位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通 过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释， 而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法” 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解 释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确 化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于 “乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各 种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而 社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其

7、目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以 社会事实的调查为依据， 具有科学性，符合时代潮流的需要。广义的法律解释广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。1、价值补充价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的 一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是 法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范 追求某些目的，而这些目的又是基于某些价值决决定所选定。这些目的即价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不 确

8、定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所 体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公 平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立 法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。2、法律漏洞补充法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更， 致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释 又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏 洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充 方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补 充。法律漏洞的补充

9、从目的的角度将有利于权衡各个不同主 体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲， 有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得 到圆满地实现。二、法律漏洞“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活 上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间 的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律对之无完 全的规定或对之所作的规定相互矛盾或对之根本未作规范， 不管法律对与它类似之案型是否作了规范或对之作了不妥 当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”法律漏洞的产生有如下几个原因:1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判

10、断不断 的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让 诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。文献上有关法律漏洞的重要分类1、有认知的漏洞和无认知的漏洞这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状 态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争 法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之 过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍 法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的 法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑 不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有 矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无

11、论是认知的漏洞 还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在 的，因此均称为“自始的法律漏洞”。2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还 是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在 的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律 漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律 漏洞。3、部分法律漏洞和全部法律漏洞这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标 准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有 规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范 的不完整的则

12、为部分漏洞。4、真正的漏洞和不真正的漏洞真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未 加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有 所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽 泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被 运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失 其传达消息的能力。5、明显的漏洞和隐藏的漏洞如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加 以规范，贝U为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的 案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上 加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别 规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被

13、相对的确定 下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一 般规定的应存在而不存在的限制来定的。6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却 没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于 法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是 事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒 绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。 这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性 限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一 法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分， 但是实证法中却未获

14、得足够的具体化。三、法律漏洞的填补本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定 相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取 狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范 的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其法学方法与现 代民法中将其界定为“法律解释活动的继续；造法的尝试” 具体言之：1、法律解释活动的继续作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释 活动的继续

15、和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在： 其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符 合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会 有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意 义，从而排除原有法律解释的不确定性。2、造法的尝试杨仁寿先生在其所作的法学方法论中，认为“漏洞 补充一言以蔽之，实即法官造法，此在英美法系国家殆 视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国 所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著法学方法与现代民法中则认为法官所作之 法律补充只是造法的一种尝试。 本文采后一观点。其理由为: 法官所作的法律补充是其司法权的行使，

16、追求的是个案的公 正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具 体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一 个一般的规范”。当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规 范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院 的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。当一个判 例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判 例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能 直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的 尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的判决先例中之法律见解将来可能通过惯行的形成，即一

17、 般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地 被抛弃”。法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适 用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。 具体言之：1、类推适用类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相 同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽 没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同 的类型。依据德国学者库德格在法律上逻辑一书，类推适用 的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特 点，共计四个特点。兹详述类推适用是间接推论的一种，用 一般三段论理论表示为： m是p（大前提），s类似m故s是 p（结论）。在此推论中，必须经由“ s类

18、似m”这一命题穿针 引线才能成功地完成s是p的结论。类推适用是“特殊到特 殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理， 其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命 题。因此其大前提不能为“凡 m都是p”，因为m只是一个 特殊的命题。类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一 般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由 于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断， 因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会 导出错误的结论。类推适用是基于“类似性质”或“类似关 系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验

19、科学上的类推 恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学 上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的 真或假则在所不问。2、目的性限缩目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义 所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种 缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意 旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限 制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已 经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核 心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下 几点：目的性限缩属于间

20、接推理的一种，其逻辑命题的形式 为：凡m都是p， ml非m,故ml非p。目的性限缩的推论是 演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般 到特殊。目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其 视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。目 的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦 可使用。3、目的性扩张目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不 能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用 的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和 目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用 范围的依据。目的性扩张所要处理