第九章建设工程合同管理

1、建设工程合同制度建设工程合同制度合同订立的原则合同订立的原则平等原则平等原则自愿原则自愿原则公平原则公平原则诚信原则诚信原则合法原则合法原则合同的分类合同的分类 分类分类标准标准分类内容分类内容 举举 例例法律是否明文规定法律是否明文规定有名合同有名合同无名合同无名合同法律规定法律规定1515个个是否相互给付义务是否相互给付义务双务合同双务合同单务合同单务合同赠与、借用属单务合同赠与、借用属单务合同是否需交付标的物是否需交付标的物诺成合同诺成合同实践合同实践合同自然人之间借贷、定金自然人之间借贷、定金合同合同属实践合同属实践合同是否要特定形式是否要特定形式要式合同要式合同不要式合同不要式合同企

2、业之间借贷、担保合企业之间借贷、担保合同属要式合同同属要式合同是否存在对价关系是否存在对价关系有偿合同有偿合同无偿合同无偿合同赠与、借用合同属无偿赠与、借用合同属无偿合同合同相互之间主从关系相互之间主从关系主合同主合同从合同从合同担保合同属从合同担保合同属从合同建设工程合同属于建设工程合同属于有名、双务、有偿、诺成、要式、主合同有名、双务、有偿、诺成、要式、主合同建设工程合同建设工程合同种类：种类：勘察、设计、施工合同勘察、设计、施工合同（不包括监理合同）（不包括监理合同） 合同的订立程序要约邀请要约承诺招标投标中标通知书男：你愿意和我一生一世吗女：我当然愿意和你一生一世。 男： 嫁给我，好吗

3、？ 女：好的。价目表、拍卖公告招标公告、招股说明书、商业广告撤销、撤回到达生效，合同成立。未到达或者同时可以撤回合同订立：要约与承诺（意思表示一致）合同订立：要约与承诺（意思表示一致）要约要约构成要件构成要件内容内容具体确定具体确定表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束约束要约形式要约形式投标投标寄送订货单寄送订货单寄送信函寄送信函寄送电报寄送电报发送邮件发送邮件要约邀请要约邀请（无约束力）（无约束力）商业广告商业广告寄送价目表寄送价目表拍卖公告拍卖公告招标公告招标公告招股说明书招股说明书合同订立：要约与承诺合同订立：要约与承诺要约生效要约生效要约

4、到达生效要约到达生效要约撤回与要要约撤回与要约撤销约撤销受要约人受要约人要约人要约人发出发出到达到达承诺承诺 要约撤销要约撤销（到达后承诺前）（到达后承诺前） 要约撤回要约撤回（达到之前（达到之前/ /同时）同时）禁止撤销禁止撤销：规定：规定承诺期限、明示不可撤承诺期限、明示不可撤或受要约人或受要约人有理由有理由认认为不可撤，且作了为不可撤，且作了准备工作准备工作1 1、下列情形中，属于要约不发生法律效力的、下列情形中，属于要约不发生法律效力的是（是（ ）A A、拒绝要约的通知到达要约人、拒绝要约的通知到达要约人B B、承诺期限届满，受要约人作出承诺、承诺期限届满，受要约人作出承诺C C、受要

5、约人对要约的内容作出实质性修改、受要约人对要约的内容作出实质性修改D D、撤回要约的通知与要约同时到达受要约人、撤回要约的通知与要约同时到达受要约人2 2、甲公司收到乙公司发来的定货要约后，随即又、甲公司收到乙公司发来的定货要约后，随即又收到了乙公司取消订货的通知，甲公司对此未予理收到了乙公司取消订货的通知，甲公司对此未予理睬，仍告知三天后向乙公司发货。乙公司拒绝收货睬，仍告知三天后向乙公司发货。乙公司拒绝收货，因此双方发生争议，乙公司拒绝收货的合法理由，因此双方发生争议，乙公司拒绝收货的合法理由应当是应当是( )( )A.A.要约已撤销要约已撤销B.B.要约已撤回要约已撤回C.C.合同已失效

6、合同已失效D.D.甲方未承诺甲方未承诺合同订立：要约与承诺合同订立：要约与承诺 承承诺诺承诺的方式承诺的方式承诺生效承诺生效到达到达要约人生效要约人生效 承诺内容承诺内容与要约与要约内容一致内容一致 实质性变更，视为实质性变更，视为新要约新要约 应当以应当以通知的方式通知的方式作出作出根据交易习惯或者要约表明可以通过根据交易习惯或者要约表明可以通过行为行为总结：合同的成立一般要经过总结：合同的成立一般要经过要约和承诺要约和承诺两个阶段（两个阶段（P118P118）合同合同实质内容实质内容：合同标的、数量、质量、价款或者报酬、：合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责

7、任和解决争议方法履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法当事人的名称或者姓名和住所当事人的名称或者姓名和住所 标的标的 ：财产、行为、工作成果：财产、行为、工作成果数量数量 合同的主要内容合同的主要内容质量质量 价款或者报酬价款或者报酬 履行的期限、地点和方式履行的期限、地点和方式 违约责任违约责任 解决争议的方法解决争议的方法 建设工程施工合同内容建设工程施工合同内容 工程范围工程范围 建设工期建设工期 中间交工工程的开工和竣工时间中间交工工程的开工和竣工时间 工程质量工程质量 工程造价工程造价 技术资料交付时间技术资料交付时间 材料和设备供应责任材料和设备供应责任 拨款和结算拨款和

8、结算 竣工验收竣工验收 质量保修范围和质量保证期质量保修范围和质量保证期 双方相互协作条款双方相互协作条款建设工程施工合同发承包双方的主要义务建设工程施工合同发承包双方的主要义务发包人的发包人的5 5项主要义务项主要义务不得违法发包不得违法发包提供必要施工条件提供必要施工条件及时检查隐蔽工程及时检查隐蔽工程及时验收工程及时验收工程支付工程价款支付工程价款建设工程施工合同发承包双方的主要义务建设工程施工合同发承包双方的主要义务承包人的承包人的5 5项主要义务项主要义务不得转包和违法分包工程不得转包和违法分包工程自行完成建设工程主体结构施工自行完成建设工程主体结构施工接受发包人有关检查接受发包人有

9、关检查交付竣工验收合格的建设工程交付竣工验收合格的建设工程建设工程质量不符合约定的无偿修理建设工程质量不符合约定的无偿修理 合同生效要合同生效要具备的条件具备的条件当事人具有相应的民事行为能力（当事人具有相应的民事行为能力（主体合格主体合格）意思表示真实意思表示真实不违反法律或社会公共利益不违反法律或社会公共利益（内容合法内容合法）具备法律所要求的形式（具备法律所要求的形式（形式合法形式合法）内容、形式不合法：内容、形式不合法：无效无效 主体不合格：主体不合格：待定待定意思表示不真实：意思表示不真实：可变更、可撤销可变更、可撤销保养合同保养合同无效合同的规定（欠缺合法性要件）无效合同的规定（欠

10、缺合法性要件） 无效合同无效合同的类型的类型一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益国家利益； 恶意恶意串通串通，损害国家、集体或者第三人利益；，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖以合法形式掩盖非法目的非法目的； 损害社会损害社会公共利益公共利益； 违反违反法律、行政法规的强制性法律、行政法规的强制性规定。规定。 无效免无效免责条款责条款 造成对方造成对方人身伤害人身伤害的的 因因故意或者重大过失故意或者重大过失造成对方财产损失的造成对方财产损失的 无效合同的规定（欠缺合法性要件）无效合同的规定（欠缺合法性要件） 建设工程无效施工合同的情形建

11、设工程无效施工合同的情形承包人承包人未取得资质或超越资质未取得资质或超越资质承包人承包人借用资质借用资质工程必须招标而工程必须招标而未招标或者中标无效未招标或者中标无效承包人承包人非法转包、违法分包非法转包、违法分包 无效合同的规定（欠缺合法性要件）无效合同的规定（欠缺合法性要件） 无效合同的法律后果无效合同的法律后果自始自始没有法律约束力没有法律约束力合同无效合同无效不影响合同独立存在的有关争议解决不影响合同独立存在的有关争议解决方法条款的效力方法条款的效力无效合同的规定（欠缺合法性要件）无效合同的规定（欠缺合法性要件） 无效施工合同的工程款结算无效施工合同的工程款结算工程竣工工程竣工验收合

12、格验收合格的，应的，应按约定支付承包人工按约定支付承包人工程价款程价款修复后修复后工程竣工验收工程竣工验收合格合格的，的，承包人承担修复承包人承担修复费用费用修复后修复后工程竣工验收工程竣工验收不合格不合格的，的，不支付承包人不支付承包人工程价款工程价款效力待定合同规定（主体不合格）效力待定合同规定（主体不合格） 效力待效力待定合同定合同 限制民事行为能力人限制民事行为能力人订立的合同订立的合同 无权代理无权代理合同合同 无处分权无处分权的人处分他人财产的合同的人处分他人财产的合同 限制民事行为能力人订立的合同相对人可催告法定代理人在限制民事行为能力人订立的合同相对人可催告法定代理人在1 1个

13、个月内追认月内追认，未最追认表示拒绝；善意相对人有，未最追认表示拒绝；善意相对人有撤销权撤销权；无权代理合同，相对人可催告被代理人在无权代理合同，相对人可催告被代理人在1 1个月内追认个月内追认，未最追，未最追认表示拒绝；善意相对人有认表示拒绝；善意相对人有撤销权撤销权；无权订立合同事后无权订立合同事后取得处分权取得处分权或经权利人或经权利人追认追认，合同，合同有效有效 抱养租来的设备给卖了合同的履行、变更、转让、撤销和终止合同的履行、变更、转让、撤销和终止合同的履行合同的履行当事人当事人不得以主体姓名、名称、法定代表人、不得以主体姓名、名称、法定代表人、负责人、承办人变更而不履行合同义务负责

14、人、承办人变更而不履行合同义务合同变更（双方协商一致）合同变更（双方协商一致）变更内容约定不明视为合同未变更变更内容约定不明视为合同未变更合同的履行、变更、转让、撤销和终止合同的履行、变更、转让、撤销和终止合同权利的转让合同权利的转让 演出合同演出合同 不得转让的权利：根据不得转让的权利：根据合同性质合同性质不得转让（如不得转让（如人身性质人身性质）；）；当事人当事人约定约定不得转让；不得转让；法律规定法律规定不得转让（不得转让（监理合同监理合同）应应通知通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力与债权有关的与债权有关的从权利（抗辩、抵销、担保等）

15、从权利（抗辩、抵销、担保等）随之转移，随之转移，但但专属于债权人自身的除外（人身损害赔偿）专属于债权人自身的除外（人身损害赔偿）合同的履行、变更、转让、撤销和终止合同的履行、变更、转让、撤销和终止合同义务的转让合同义务的转让需征得债权人需征得债权人同意同意，未经债权人同意，债务人，未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力转移合同义务的行为对债权人不发生效力合同中权利和义务一并转让合同中权利和义务一并转让当事人一方经对方当事人一方经对方同意同意，可以将自己在合同中，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人的权利和义务一并转让给第三人可变更、可撤销合同（意思表示不真实）可变

16、更、可撤销合同（意思表示不真实） 因因重大误解重大误解订立的合同订立的合同 一方采用一方采用欺诈、胁迫手段或乘人之危欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同订立的合同注意：注意：损害国家利益无效损害国家利益无效 在订立合同时在订立合同时, ,显失公平显失公平的合同的合同 可撤销合同的可撤销合同的法定情形法定情形（法院或仲裁法院或仲裁机构机构撤销）撤销） 撤销权消灭情形：撤销权消灭情形： 撤销权撤销权一年内一年内没行使的；没行使的； 知道事由后知道事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权明确表示或以自己的行为放弃撤销权撤销的法律后果：撤销的法律后果：自始无效自始无效合同的终止合同的终止 法定解除条件法定

17、解除条件 解除的法律后果解除的法律后果(1)(1)因因不可抗力不可抗力致使致使不能实现合同目的不能实现合同目的；(2)(2)在履行期限届满之在履行期限届满之前前，当事人一方明确表示或，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明者以自己的行为表明不履行主要债务不履行主要债务；(3)(3)当事人一方当事人一方迟延履行迟延履行主要债务，经主要债务，经催告后催告后在合在合理期限内理期限内仍未履行仍未履行；(4)(4)当事人一方当事人一方迟延履行迟延履行债务或债务或其他违约其他违约行为致使行为致使不能实现合同目的（订购月饼，情人节鲜花）不能实现合同目的（订购月饼，情人节鲜花）合同解除合同解除合同解除的分类合

18、同解除的分类约定解除：协商一致约定解除：协商一致法定解除：法定解除：一方一方通知通知到达到达对方（对方（3 3月内异议月内异议）合同终止的原因：履行、解除、抵销、合同终止的原因：履行、解除、抵销、提存、混同（同归一人，结婚）、提存、混同（同归一人，结婚）、免免除除合同权利义务中止不影响合同中合同权利义务中止不影响合同中结算、清理条款结算、清理条款和独立存在的和独立存在的解决争议方法解决争议方法的效力（书上无）的效力（书上无）合同的终止合同的终止施工合同的解除施工合同的解除 发包人解除合同：发包人解除合同：承包人承包人不履行不履行合同主要义务；约定期限合同主要义务；约定期限内未完工，催告合理期限

19、仍内未完工，催告合理期限仍未完工未完工；工程；工程质量质量不合格，且不合格，且拒绝修复；非法拒绝修复；非法转包转包、违法、违法分包分包承包人解除合同：承包人解除合同：未按约定支付未按约定支付工程价款工程价款；提供的主要；提供的主要建筑材料、构配件和设备不符合建筑材料、构配件和设备不符合强制性标准强制性标准；不履行合；不履行合同约定的同约定的协助义务协助义务 解除法律后果解除法律后果：工程竣工工程竣工验收合格验收合格的，应的，应按约定支付承包人工按约定支付承包人工程价款程价款修复后修复后工程竣工验收工程竣工验收合格合格的，的，承包人承担修复费用承包人承担修复费用修复后修复后工程竣工验收工程竣工验

20、收不合格不合格的，的，不支付承包人工程价款不支付承包人工程价款违约责任及违约责任的免除违约责任及违约责任的免除 承担违约责任的种类承担违约责任的种类 继续履行、采取补救措施、赔偿损失、继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金支付违约金或定金、停止违约行为停止违约行为 违约金和定金违约金和定金 违约金违约金低于低于造成的损失时，可请求法院或仲裁机构造成的损失时，可请求法院或仲裁机构增加增加违约金违约金过分高于过分高于造成的损失时，可请求法院或仲裁机构予造成的损失时，可请求法院或仲裁机构予以以适当减少适当减少定金罚则：双倍返还定金罚则：双倍返还既约定违约金，又约定定金的，对方既约定违约金

21、，又约定定金的，对方可选择其中一条款，可选择其中一条款，但不能同时适用但不能同时适用违约责任及违约责任的免除违约责任及违约责任的免除违约责任的免除违约责任的免除不可抗力不可抗力为违约方免除违约责任的法定事为违约方免除违约责任的法定事由由不可抗力引起的损失由不可抗力引起的损失由自己承担自己承担 当事人当事人迟延履行迟延履行后发生不可抗力的，后发生不可抗力的，不能免除不能免除责任责任一方因发生不可抗力不能履行合同时，负有一方因发生不可抗力不能履行合同时，负有通通知对方知对方，并在合理期限内，并在合理期限内提供证明提供证明的责任的责任1.1.（多选）关于工程竣工验收的说法，正确的有（多选）关于工程竣

22、工验收的说法，正确的有( )( )工程竣工验收合格的，以承包人送交竣工验收报告之工程竣工验收合格的，以承包人送交竣工验收报告之日为竣工日期日为竣工日期承包人送交竣工验收报告后，当事人对工程质量发生承包人送交竣工验收报告后，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，以承包人送交竣工验争议，工程质量经鉴定合格的，以承包人送交竣工验收报告之日为竣工日期收报告之日为竣工日期承包人送交竣工验收报告后，发包人拖延验收的，以承包人送交竣工验收报告后，发包人拖延验收的，以承包人送交竣工验收报告之日为竣工日期承包人送交竣工验收报告之日为竣工日期工程按发包人要求修改后经竣工验收合格的，以承包工程按发包人要求

23、修改后经竣工验收合格的，以承包人首次送交竣工验收报告之日为竣工日期人首次送交竣工验收报告之日为竣工日期建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以建设工程建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以建设工程转移占有之日为竣工日期转移占有之日为竣工日期2.2.某施工项目材料采购合同中，当事人对价款没有某施工项目材料采购合同中，当事人对价款没有约定，未达成补充协议，也无法根据合同有关条款约定，未达成补充协议，也无法根据合同有关条款或交易习惯确定，则应按照或交易习惯确定，则应按照( )( )的市场价格履行。的市场价格履行。材料所在地材料所在地 订立合同时履行地订立合同时履行地合同签订地合同签订地 履行义务一方所

24、在地履行义务一方所在地3.3.（多选）施工单位与建设单位签订施工合同，双（多选）施工单位与建设单位签订施工合同，双方没有约定付款时间，后因利息计算产生争议，则方没有约定付款时间，后因利息计算产生争议，则下列有关工程价款应支付日期的表述正确的有下列有关工程价款应支付日期的表述正确的有( )( )。建设工程没有交付的，为提交验收报告之日建设工程没有交付的，为提交验收报告之日建设工程已实际交付的，为交付之日建设工程已实际交付的，为交付之日建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日日建设工程未交付，工程价款也未结算的，为人建设工程未交付，工程价款也未结算的，为人

25、民法院判决之日民法院判决之日建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日事人起诉之日 4.4.（多选）发包人将在建工程抵押给银行贷款，后（多选）发包人将在建工程抵押给银行贷款，后因发包人经营状况不佳而无力还贷及支付工程款，因发包人经营状况不佳而无力还贷及支付工程款，则下列关于承包人权利的说法中，正确的是（则下列关于承包人权利的说法中，正确的是（ ）。）。承包人可申请人民法院将该工程拍卖承包人可申请人民法院将该工程拍卖承包人无权就该工程的拍卖款优先于银行受偿承包人无权就该工程的拍卖款优先于银行受偿 承包人申请拍卖该工程，应按照诉讼时效的规承包人申请

26、拍卖该工程，应按照诉讼时效的规定，在工程竣工之日提出定，在工程竣工之日提出承包人可不申请拍卖，而直接与发包人协商将承包人可不申请拍卖，而直接与发包人协商将工程折价工程折价承包人因发包人违约所造成的损失，可在工程承包人因发包人违约所造成的损失，可在工程拍卖所得中扣除拍卖所得中扣除 5.5.（多选）关于违约金条款的适用，下列说法正（多选）关于违约金条款的适用，下列说法正确的有（）。确的有（）。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加民法院或者仲裁机构予以增加违约方支付迟延履行违约金后，另一方仍有权要求其违约方支付迟延履行

27、违约金后，另一方仍有权要求其继续履行继续履行当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或定金条款对方可以选择适用违约金条款或定金条款当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以同时适用违约金条款及定金条款对方可以同时适用违约金条款及定金条款约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构按实际损失金额调减民法院或者仲裁机构按实际损失金额调减 6.6.某施工单位从租赁公司租赁了一批工程模板。施工某施工单位

28、从租赁公司租赁了一批工程模板。施工完毕，施工单位以自己的名义将该批模板卖给其他公完毕，施工单位以自己的名义将该批模板卖给其他公司。后租赁公司同意将该批模板卖给施工单位。此时司。后租赁公司同意将该批模板卖给施工单位。此时施工单位出卖模板的合同为施工单位出卖模板的合同为( )( )合同。合同。A A有效有效 B B效力待定效力待定C C可变更、可撤销可变更、可撤销 D D无效无效7.7.根据根据合同法合同法，下列合同转让合法生效的是（，下列合同转让合法生效的是（ ）。）。某教授与施工企业约定培训一次，但因培训当某教授与施工企业约定培训一次，但因培训当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课天临时有急

29、事，便让自己的博士生代为授课甲因急用钱便将对乙享有的一万元债权转让给甲因急用钱便将对乙享有的一万元债权转让给了第三人，便打电话通知了乙了第三人，便打电话通知了乙建设单位到期不能支付工程款，书面通知施工建设单位到期不能支付工程款，书面通知施工企业其已将债务转让给第三人，请施工企业向企业其已将债务转让给第三人，请施工企业向第三人主张债权第三人主张债权监理单位将监理合同概括转让给其他具有相应监理单位将监理合同概括转让给其他具有相应监理资质的监理单位监理资质的监理单位 8.8.（多选）根据（多选）根据合同法合同法，施工合同可撤销的，施工合同可撤销的情形有（情形有（ ）。）。在订立施工合同时显失公平在订

30、立施工合同时显失公平施工单位以欺诈手段订立，且损害了国家利施工单位以欺诈手段订立，且损害了国家利益益违反了违反了建筑法建筑法的强制性规定的强制性规定订立合同时，建设单位存在重大误解订立合同时，建设单位存在重大误解损害社会公共利益损害社会公共利益 9.9.（多选）致使承包人单方行使建设工程施工合（多选）致使承包人单方行使建设工程施工合同解除权的情形包括同解除权的情形包括( )( )。发包人严重拖欠工程价款发包人严重拖欠工程价款发包人提供的建筑材料不符合国家强制性标发包人提供的建筑材料不符合国家强制性标准准发包人坚决要求工程设计变更发包人坚决要求工程设计变更项目经理与总监理工程师积怨太深项目经理与

31、总监理工程师积怨太深要求承担保修责任期限过长要求承担保修责任期限过长10.10.某施工项目材料采购合同中，双方约定的违约某施工项目材料采购合同中，双方约定的违约金为金为4 4万元、定金为万元、定金为6 6万元。采购方依约支付了万元。采购方依约支付了6 6万万元定金，供货方违约后，采购方有权主张的最高给元定金，供货方违约后，采购方有权主张的最高给付金额为付金额为( )( )万元。万元。A A10 B10 B4 4 C C16 D16 D121211.11.建设工程项目施工过程中发生不可抗力期间，建设工程项目施工过程中发生不可抗力期间，建筑物受损严重，部分施工机具损毁，施工人员受建筑物受损严重，部分施工机具损毁，施工人员受伤，工期拖延一个月。关于损失承担的说