工程被处置承包人能否优先受偿

1、案例：1999 年，某建筑工程公司以包工包料的方式承建了某丝毯厂的职工宿舍楼。该工程于 2000 年 12 月完工，经审计该工程总造价为 149 万元，丝毯厂已给付 76 万元，尚欠 73 万元。建筑工程公司在该工程竣工后六个月内行使优先受偿权，却未能如愿。此后丝毯厂于 2001 年 12 月将该宿舍楼房改卖给职工，卖得的房款为 54 万元。丝毯厂从房改办取回 20 万元用于厂房维修。丝毯厂于 2002 年 6月向人民法院申请破产，建筑工程公司遂向人民法院申请行使优先受偿权 73 万元。对已处置房产优先受偿权的争议三种意见：一、建筑工程承包人的优先受偿应以标的物未被处置为前提，如果该标的物已被

2、处置，则不能就该标的物行使优先受偿权，建筑工程公司只能向人民法院申报一般债权。二、建筑工程承包人的优先受偿工程价款不应以该工程有无被处置为前提。本案中建筑工程承包人应享有优先受偿权，其范围为承包人建设工程中应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。三、建筑工程公司应有权优先受偿，但优先受偿的范围以该工程房改后实际收入为限。否则会损害破产企业的权益，影响企业职工工资的清偿。“优先受偿”权是先取特权我们认为，合同法 286 条所规定的优先受偿权实际上是赋予承包人的先取特权。所谓先取特权，是债权人基于法律的规定所享有的先予一般债权、甚至先于担保物权而从债务人的财产中取得清偿的特种债权。先取特权

3、的特征有三： 1、法定的债权上的优先权。先取特权以法律规定的形式打破一般债权的平等原则，目的是谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。 2、独立的民事权利，它不象担保物权那样从属于主权利。 3、无需以占有或登记进行公示的优先权。应该说合同法规定建设工程承包人的优先受偿的权利，是基于上个世纪 80 年代以来全国建筑企业所面临的严重拖欠工程款现象而设立的，旨在给予建筑企业职工以特殊保护，维持建筑业的生存，促进其发展，该权利不以登记或占有为前提，因此从其性质、特点、立法本意方面看，应为先取特权。值得一提的是， 286 条规定的“优先受偿”并不是法律意义上的优先受偿权。优先受偿权是指根据法律规定，抵押

4、权人、质权人、留置权人在债务人届期不能清偿债务时，从担保物中优先受清偿的权利。它包含次序权、标的物交付权和受偿权。次序权和标的物交付权属于清偿处分权，为物权。而受偿权是债权。担保物权人之所以可以受偿，是因为担保物权人同时又是债权人。因此，所谓担保物权人受偿，其实不是债务人向债权人交付标的物，而是担保物权人向债权人交付标的物。但建设工程承包人仅是所建工程价款的债权人，并非该工程的担保物权人，亦即承包人与发包人之间是债权债务关系而非物权关系，因而承包人并不享有工程交付权，故承包人对价款的优先受偿并非“优先受偿权”，二者仅不过是用字相同而己。先取特权的前提条件根据合同法 286 条规定，承包人的先取

5、特权要成立必须具有以下要件：1、承包人承建的须为建设工程。这是承包人先取特权区别于买卖人先取特权和保存人先取特权的明显标志。包括新建工程和对建筑物的重大修缮、装修工作。2、该建设工程已经竣工验收合格。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。此时，承包人自然无权行使先取特权。3、发包人未按约支付工程价款。如果建设工程承包合同约定了工程价款分期支付的期限，承包人不得在合同约定的最后履行期限到来之前行使先取特权；只有当所有的期限均已届满，且发包人未支付工程价款或者支付工程价款的方式、数量不符

6、合约定时，承包人方可行使先取特权。4、所建工程非为“不宜折价、拍卖的”工程。公共道路、军事设施、机场、桥梁、涵洞、学校等具有公共利益或国防利益的建设工程不宜行使先取特权。5、先取特权的范围为承包人建设工程应当支付的职工工资、材料款等实际支出费用。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（简称批复）第三条指出：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”此条司法解释可看出该先取特权重点保护两方面的权益：一是劳动法所保护的劳工利益；二是建筑市场的交易安全。工程是否处置不是先取特权的先决条件通过分析，我们可以发现承

7、包人行使先取特权并不以工程是否被承包人处置为要件。其一，承包人先取特权不同于留置权，不因丧失占有而消灭。担保法所规定的留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。但合同法第 286 条规定了承包人先取特权的两种行使方式：一是“与发包人协议将该工程折价”，二是“申请人民法院将该工程依法拍卖”。表面看来，似乎承包人以这两种方式行使权利时，一直占有着该工程，或者行使先取特权时，必须占有该工程；然而在相关法条中，无论是协议作价，还是申请依法拍卖，均未出现“将所占有的工程”等相关字样，显然，无论承包人是否占有所建工程，并不妨碍承包人行使先取特权。其二，先取特权的存

8、在并不妨碍发包人对工程行使处分权。批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。” 所谓“不得对抗买受人”，意即当买受人就商品房支付合理对价后，承包人不得妨碍买受人行使占有、使用权。出卖商品房是发包人的行为，既然司法解释要求承包人行使先取特权不得妨碍买受人的占有使用权，那么就意味着发包人可以合理处分建设工程而不受先取特权的限制，这种处分的结果不应对承包人行使先取特权造成妨碍。其三，先取特权的本质决定其无须以工程是否被处置为前提。先取特权就其本质来说是一特种债权，其形成之初须以特种物（建设工程）为要件，而该债权一旦形成，则与

9、该特种物脱离关系，成为法定的优先清偿的债权，即无论该特种物是否为承包人、发包人亦或第三人占有，均不影响该债权的优先性。这一点与取回权明显不同。破产取回权是指破产人占有财产的权利人不依破产程序，取回原不属于破产财产的那部分财产的权利。取回权的实现要以原物未被处置为前提，若被处分，其请求权只能转为一般债权。而承包人先取特权基于债权，并非物上的返还权，因此不必考虑原物是否被处分的情形。其四，允许发包人处置建设工程有利于承包人取得价款。承包人承包建设工程的目的，就是想籍承包工程来发放工人工资、支付所欠材料费及获取一定的利润。而不少发包人之所以逾期不支付工程价款，并非是有意赖债，而是其自身资金周转不便，

10、如果此时仍限制发包人对工程的处置权，不让其通过处置工程来增加资金周转量，实际上直接受损害的是承包人的利益。因此，允许发包人通过对工程的处置增强自身的资金实力，这样才能使承包人有更多的机会取得价款。其五，将工程未被处置作为承包人先取特权的前提违背了立法本意。批复第一条明确指出：“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该条司法解释是对合同法第 286 条赋予承包人先取特权其实现顺位的明确和强调，应该说较好地体现了合同法 286 条通过保护承包人的债权进而保护工人的合法权益，维护建筑业交易安全的立法本意。如果把工程未被处置作为先取特权行使的前提，那么一旦工程被处置，该特种债权则只能作为一

11、般债权申报，从破产财产中按比例受偿，这明显违背合同法 286 条的立法本意，使建筑工人的合法工资难以保障，建筑业市场运行难以维系。其六，本案承包人先取特权的范围不应以发包人房改收入为限。批复已经明确承包人先取特权的范围为“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，此范围与发包人在处置工程中的实际所得毫无关系。根据私法自治原则，发包人不能以自己放弃或部分放弃的债权来对抗其应对承包人履行的义务。结论本案中，丝毯厂将总造价 149 万元的职工宿舍楼进行房改，只从房改办取回了 20 万元。丝毯厂作为发包方，其对 149 万元的职工宿舍楼享有完全的处置权，是否对该楼进行房改完全是其企业内部的事，但是它不能以自己只从房改办取回 20 万元为由，对抗其应付承包人建设工程的价