探讨分析法官个性

1、探讨分析法官个性探 讨 分 析 法 官 个 性 北安市人民法院一崔文茂 法官在司法审判的过程 中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到 比较广泛的承认。现实主义法学家jerome frank （弗 兰克）的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法 官自由裁量的影响，即：d （判决）=s （围绕法官和 案件的刺激）xp （个性）。弗兰克认为，法官的个性 是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧 审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由 情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素 所决定。1到底什么是法官的个性呢？法官的个性可 以概括为，在案件的审判过程中，法官自身的所固有 的

2、一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法 官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确 定的情感因素。 那么，在审判过程中，判决到底 是怎样做出的呢？首先，让我们来看普通人在日常事 务中是如何做出判断的。其实，“判断的过程很少是从 前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反 先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这 一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的前 提。”2在实际的审判过程中，决定判决内容的既不 是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得岀结论，然后到法律和学 说中去小心求证，无非是东寻西找、各取所需，最后 确定据以判决的法律规定（相关法

3、律条文），在这个过 程中具有决定性意义的是法官的个性。法律的形式理 性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通 过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。法官的 个性在审判中发挥着“超级自由裁量啲作用。质言之, 必须承认司法主观性的客观存在，而且在法官的个性 突现即是司法主观性的表现。法官的个性与法的局限性：法律具有规范、指引、评价、预测、教育的 功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是 体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处 理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限 性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合 目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规 范和个案

4、处理之间总是存在一定的距离，这是自由裁 量权存在的现实基础3,自由裁量权的存在是法官个 性的内在应有之义。对于法官的个性在审判中的作用 这一客观存在视而不见，显然是一种不负责任的规则 完美主义态度，它完全忽视了法官在抽象法律规范的 具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为， 立法者具备完全理性，对于立法所要解决的问题具有 科学圆满的认识，对于社会的规范需求具有完全的把 握，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，立 法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因 此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有 疑难问题的规范体系，保证其完美无缺、逻辑自足， 能够自动适应个案事实。而法官就像

5、自动售货机，毫 无独立意义，他所能起到的充其量是担当一个规范的 简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为，法律可以变 为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想 连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。在这一意 义上，法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。 在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权 的存在显得很有必要，否则，法官在大量的纠纷面前 束手无策，大量的社会冲突与纠纷得不到解决，这样 的法院和法官多少是令人失望的，而民众一旦对法律 的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来，这种危 害就有可能扩大和加剧。所以，拉伦茨先生认为，不 得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并 且在法律有

6、漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因 也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法 者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法 律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡 平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存。 法官的个性与法的发展：法官的个性（自由裁量权） 存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特 征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定，换言 之，法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征, 而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和 关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平, 但是，具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存 在许多变种，如果将其与典型情

7、况一样，适用同一法 律规定，必然会“削足适履”，导致不正义。法官的个 性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根 据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自 由裁置权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊 情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获 得正当、合理地解决。 大陆法系的法官，处在成 文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进, 不如英美法系法官这是事实。但是，大陆法系的法官 们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低 估。解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法 者之职责，法官亦有许多事情要做。因为，立法机关 过多地修改法律会损害法律的价值，因既得利益集团 的阻

8、挠，立法步骤缓慢而麻烦，加之立法者的素质低 下，社会转型的不确定因素的增加，都完全有可能难 以完全从根本上修改或废除法律，指望通过更新立法 的内容获得司法公正也不现实。因而，在法律运作过 程中适当允许法官的个性发挥，使法律保持一定的开 放性和灵活性，这种做法很是值得探讨的，如果立法 与执法形成了这种良性的互动，法官就可根据社会生 活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时 补充到法律中去，法律由此被看作是由法官补充完成 的未完成的作品，在机制上保障了法律的发展随时代 与时俱进。 法官的个性与正义：“司法权与行政权 独立，才会有自由的存在”。4司法权通过法院裁判 权来体现。法院裁判权则是一种

9、权威，即听审、裁判 及决定的权威。5权威转化并不是否定个人或组织的 魅力性权威，而是相对于法治，个人或组织的魅力性 权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立，是 因为具有理性权威。在具体的案件中，究竟什么是认 定某一具体案件的事实，究竟如何根据特定案件选择 所适用的法律，在这一过程中不能不投入法官的主观 因素甚至个人感情。6虽然社会和法律职业本身对法 官的人格提出了高于一般人的道德要求，但是也有的 法官会辜负人们对他在这一方面的期望。法官是掌握 司法权的一个职业群体，而根据人们关于权力的认识,只要是存在权力的地方，就会有腐败产生，而且绝对 的权力必然导致绝对的腐败，这是自古不易的道理。 如果

10、法官手中的司法权可以不受任何约束，必然走向 腐败。“法官的人格是正义的最后一道屏障。”换言之, 如果法官也被腐化，不能够主持正义了，那么这个社 会也没有什么正义可言了。司法腐败说到底是司法主观性的泛滥。如何保证适当的司法主观性呢?首先 是法官内心的道德约束。这要靠提高法官的素质来实 现。在西方国家，任何人要想步入法官这一行业，都 必须接受很高的学历教育。对于掌握权力者而言，仅 仅靠他的内心约束还是远远不够的，因为内心约束在 本质上是一种道德约束，而道德并不总是能够发挥其 抑制不良诱惑的威力。我们虽然在感情上对法官的人 格寄予了神话般的希望，但是法官却并不因此而成为 圣人，法官和任何普通公民一样

11、，有着自己作为普通 人的欲望和需求。既然如此，那么对法官的约束就不 能仅仅通过其内心的约束，而是还必须通过来自法官 外部的约束，这就是程序的约束。我国古代的法官中 的绝大部分虽然来自于在科举考试中获胜的知识分 子，但是仍然不能避免司法官吏腐败现象的产生，尤 其是到了封建社会的后期，腐败现象愈演愈烈，屡禁 屡腐，就是因为没有建立起一套行之有效的程序制约机制。程序制约是防止司法主观性泛滥的另一个重要因素。所谓程序制约，就是通过程序要件的满足, 通过与程序的结果有切身利害关系的各方当事人的充 分参与，形成对程序结果的制作者的外部约束，从而 实现程序的公正。这种程序要件的满足，具体包括： 第一，凡是利

12、益受程序结果影响的人，应当有充分参 与程序结果的形成过程的权利；第二，程序中相互对 立的双方权利相同，义务对等，谁也不享有优于对方 的诉讼地位；第三，制作程序结果的裁判者应当保持 完全中立的立场，而不应当偏袒程序的任何一方；第 四，法官的裁决必须产生于法庭审判活动全部结束之 后，而不能在审判过程中对案件事实和适用法律问题 所形成的理性认识的基础之上，而不是他在审判活动 之外所产生的预断、偏见或传闻的基础之上；第六， 法官的裁判必须以程序的各方参与者在程序中所提出 的有效意见、主张和证据为依据，而不能将一方或多 方参与者的观点和证据任意地加以排除；第七，裁判 者应当实现完全的个人独立，只服从法律，不受任何 来自与程序处理结果无关的机关、团体和个人的干涉; 第八，除非有法定不应当公开的情形，程序应当完全 公开，使当事人和社会公众充分了解程序结果的制作 过程；第九，裁判者应当为其制定的程序结果进行充分的论证，也就是在裁判中详尽地说明判决的理由； 等等。很显然，程序要件的满足要求程序的参与者通 过平等地行使权利来实现对法官权力的