20111105上海高院医疗过失赔偿纠纷案件办案指南

1、上海高院医疗过失赔偿纠纷案件办案指南王沪高法民一 200517号第一节总述第一条 本章所指的医疗纠纷，是指患方认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过失，并导致不良后果的发生，要求医方承担违约赔偿责任或侵权赔偿责任而产生的纠纷。说明医疗纠纷与医患纠纷是两个不同的概念，医患纠纷指一切与医疗行为有关的民事纠纷 ， 包括医疗纠纷和医患之间其他民事纠纷。医患纠纷、医疗 纠纷中医方的医疗行为是指具有执 业资格的医务人员在其执业地点（包括医疗、预防、保健机构）进行的诊疗护理服务活动。如医 生晚上下班在医院不慎撞到患者，导致该患者骨折，既不属于医疗纠纷，也不属于医患纠纷， 是一般的民事纠纷。不具有执业资格的人以及

2、执业医师在非执业地点行医 其主体不受医疗卫 生法律法规调整，属于非法行医， 与患者发生纠纷 也不属于医疗纠纷及医患纠纷。医患之间 其他民事纠纷，亦称非医疗纠纷，是指医患双方对诊疗护理服务活动即医疗行为本身没有争 议，但发生与相关的其他民事纠纷，主要有医疗欠费纠纷、医方侵犯名誉权、肖像权的医患纠 纷、因产品不合格产生的医患纠纷（例如某医院使用了具有合格证书且使用前经过检测正常的 不合格心脏起博器致人损害就不是医疗纠纷）等，它们的案由分别属于债务纠纷、名誉权纠纷、 肖像权纠纷和产品质量纠纷， 适用不同的法律规定。目前，医疗纠纷实体法主要依据是民法通则第六章、合同法和医疗事故处理条例、最高法院关于参

3、照 医疗事故处理条例 审理医疗纠纷民事案件的通知等。 第二条 因医方的医疗过失行为导致患者损害发生的，医方应当承担赔偿责任。说明医疗纠纷主要源于医患双方对医疗后果及其原因在认识上的不同而产生，它可能发生于就医、医疗、护理、保健、医院管理等各个环节，经过客观、科学的医学鉴定，医疗纠纷可能是 医方之过，也可能是非医方之过。据此，根据医方是否尽专家注意义务，是否存在医疗过失， 分为医疗过失纠纷和非医疗过失纠纷。医疗过失纠纷包括医疗事故和医疗差错（也称医疗事故以外的过失）纠纷，指引起纠纷的原因来自医疗机构和医务人员的过失行为，严格意义上讲， 这应称作医疗过错，包括医疗过失和故意，由于故意致人伤害或死亡

4、，属刑法调整范围，其民事赔偿依据一般过错侵权责任处理，不适用本指南；非医疗过失纠纷，主要有医疗意外、不可避免的医疗并发症和疾病的自然转归。医方未尽其应尽的注意义务，可以认定为存在医疗 过失，如因此导致损害发生的，应承担赔偿责任。医方履行了相应的专家注意义务， 不存在医 疗过失，患者遭受的损失就不能认为是医疗过失所致，医方不需要承担赔偿责任。医师、医务人员和其他工作人员在内，其在诊疗过程中产生的医疗过失行为，均系履行职 务行为，应由当事医疗机构承担责任。第三条医方是否履行其应尽的注意义务是认定医疗过失行为的客观标准。 它分为具体标准和 抽象标准。法律和规章规定的医方各个医疗行为的注意义务是判断医

5、疗过失行为的具体标准。医方对患者进行的医疗活动，是否达到与其资质相应的医疗水准，是否尽到符合其相应专 业要求的注意、学识及技能，是判断医疗过失行为的抽象标准。说明医疗过失行为是根据当事医疗机构和医务人员的职称和岗位责任、 其应具有相应的诊疗护 理行为能力和注意义务， 在具体的医疗活动中， 因主观上缺乏必要的谨慎而未履行注意义务的 一种行为状态。医方在从事诊疗护理行为时， 有法律法规、行政规章、 部门规章和诊疗护理规范明确规定 的，为医方应注意义务的具体内容， 是判断医疗过失的依据。 具体标准是判断某一具体医疗行 为是否存在过失的依据， 它在不同类型的医疗行为上略有不同， 分为一般注意义务和特殊

6、注意 义务，前者包括就诊、诊疗、治疗、手术、注射、抽血输血、放射线治疗、麻醉、调剂制药、 护理过程等过程中的注意义务， 审判实践中可根据具体案情对照确定； 后者包括说明义务、 转 医义务、问诊义务等， 说明义务是指医方必须就患病状况、 治疗方法、治疗所伴随的危险及治 疗过程中的疗养方法、 注意事项等对患者及其近亲属加以说明和指导的义务， 目的在于得到患 者的有效同意或回避已经预见到的不良结果， 但在紧急状态或作出说明将对疾病的治疗产生不 良影响，以及法律加以特别规定的情况下， 医方未履行相关说明义务不应认定为有过失。 在所 患疾病属医方专业领域外或病情发展超出医方的治疗能力情况下， 医方还应有

7、作出转诊指示的 说明义务，以及协助患者安全、 及时转送至有条件医院的义务。 在治疗过程中， 医方应就患者 的疾病症状、 过往病史、 药物过敏史及家族遗传史进行充分、 适当的询问并加以甄别， 但若病 情危急， 不采取措施将危及患者生命的情况下， 也可省略问诊步骤， 这是问诊义务履行中的例 外。同时，作为判断医疗过失的还有与具体标准对应的抽象标准， 就是指其确定医疗行为所应 具备的一般注意程度的标准， 依该标准达不到注意程度的， 认定行为存在过失。 一般注意程度 的标准就是日本松仓教授提出的 “医疗水准 ”，在美国称之为医护人员职业行为标准，即医务人 员于医疗之际， 其学识、注意程度、技术以及态度

8、， 均应符合具有一般医疗专业水准的医务人 员在同一情况下所应具备的标准，它是医务界公知公认的诊疗标准。在缺乏法律、 规章或规范的明确规定的情况下， 应依据具体医疗行为发生时临床医学实践 中的医疗水准， 即一般医疗专业水准， 作为确定医疗行为人注意义务的基准， 并考虑医疗行为 的专门性、地域性、紧急性等因素，综合判断某项具体医疗行为是否存在过失。 第四条 医疗纠纷中患者一方对因医疗过失产生损害的， 有权选择要求他方承担违约责任或者 侵权责任。患方经选择确定以其中一个请求权基础提起诉讼后， 不得在诉讼终结后再以另一请求权基 础提起诉讼，但允许其在举证期限届满前变更请求权基础。说明 责任竞合是医疗民

9、事责任的一个重要特点。 在医疗活动中， 患方有权要求医方按照医疗科 学和行业惯例、规定的要求，合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理；医方有向患方索取相 应的医疗费用的权利， 故医患双方之间存在互为对等给付的义务， 双方构成合同关系。 医方未 履行法定或合同约定的义务， 即构成违约， 应当承担违约责任。 在疾病治疗过程中， 医方负专 家之注意义务，如违反此注意义务，并产生损害结果，对患方负有侵权责任。此时，便产生医 疗过失中的违约责任与侵权责任的竞合。 但实际上医疗纠纷中， 违约行为与侵权行为的指向为 同一事物，即医方未履行其应尽的注意义务， 存在医疗过失，故医疗纠纷按一般侵权原则处理， 但不排

10、除当事人选择合同之诉。国际上对侵权责任和违约责任的竞合立法主要有三种，禁止竞合、允许竞合、限制竞合。 合同法第 122 条及民事办案要件总则均采用限制竞合的做法，医疗纠纷中因医疗过失产 生违约责任与侵权责任竞合时， 同样采用限制竞合论， 主要原因是由于违约之诉与侵权之诉在 案件管辖、 诉讼时效、举证责任、责任承担范围等方面都有不同， 受害人提起何种之诉对案件 的审理结果会产生重大影响。 禁止竞合理论承认受害人提起违约之诉， 这无疑剥夺了受害人提 起侵权之诉的可能。 允许竞合不加限制赋予当事人选择权， 给予了当事人投机的机会， 增加了 法院的讼累。本着平衡当事人利益和减轻法院的讼累，防止受害人就

11、同一事实提起两次诉讼， 限制受害人的双重请求权，采用限制竞合是较为合理的。第二节 医疗过失的违约责任第五条 患方以医患双方存在医疗服务合同为由， 主张医方存在医疗过失， 构成违约的， 应当 举证证明： (一 )双方存在有效医疗合同； (二)医方的医疗行为存在不符合医疗合同的约定、未 履行其应尽注意义务的事实； (三)具体医疗违约责任承担方式所要求的事实。说明 根据合同法规定，考虑医疗合同的特殊性，医疗违约请求权的成立需具备以下要件：1、医疗合同已经成立并生效。 患方的挂号行为构成要约， 医方接受挂号构成一项承诺， 这是医疗 合同构成的一般情形； 在不用挂号的诊所， 患方的求诊构成一项要约， 医

12、师同意给予诊疗构成 一项承诺，医疗合同就此成立；此外，特别是对于危重病人，医疗服务具有“准公共产品 ”的性质，医疗机构负有强制缔约的义务。 2、医方具有违约行为。医方的违约行为不以是否达到期 待的结果， 治愈或患方病情好转为标准， 而是以是否具有医疗过失、 是否违反其应尽注意义务 为标准。医方虽负有强制缔约的义务， 一般情况下不得拒绝病人， 但出现预约或已挂号的患者 超过其所能承受的医疗能力， 或出现疑难病症而受技术水平限制而无法承受， 在履行说明义务、 转诊义务后，医疗机构有权拒绝患方而不构成违约。 3 、违约方不具有免责事由。 4、违约责 任的承担方式符合合同约定或法律规定。 如患方基于违

13、约请求权要求医方赔偿的， 还应当证明 其受到损害与医方的违约行为存在因果关系。 其中患者对其主张的事实应负举证责任， 医方反 驳的应就其反驳事实负举证责任。需要注意的是， 虽然也有些人认为违约责任是严格责任， 守约方不需要就违约方存在过错 等举证。但这并不意味着患方不需要提供任何证据。 实际上，患方就自己与医院存在合同关系、 医方诊疗存在过失造成自己损害等事实， 仍然应当在起诉阶段尽到初步的举证义务。 否则，人 民法院就无法判断其是否具备诉的利益、 是否为适格当事人等诉讼成立所必须考虑的因素。 也 就是说，患者在起诉时的举证标准，起码要达到能使法官认为，依据他目前提供的这些证据， 可以初步推断

14、其主张的事实可能成立就可以了。 至于其主张最终是否在以后的诉讼进程中得到 支持，双方当事人会随着证据交换等诉讼的深入开展， 进一步举证和反驳， 进一步提供更多的 证据。第六条 医方否认患方违约请求权的， 应举证证明根据医疗合同约定和法律规定的特定抗辩事 由，该请求权已受制、阻碍及消灭的要件事实。说明医方的抗辩事由通常有：1、医方未形成医疗合同；2、医方的医疗行为不具有医疗过失，符合法律法规和医学常规；3、医方的医疗行为具有免责事由。包括： (1) 在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧 急医学措施造成不良后果的； (2)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医 疗意外的； (3)在

15、现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；(4)无过错输血感染造成不良后果的； (5) 因患方原因延误诊疗导致不良后果的； (6) 因不可抗力造成 不良后果的。第七条 患方要求医方承担违约责任中，赔偿违约造成的损失以不超过合理预见的损失 范围为限。条件允许的也可继续履行。说明 根据合同法第一百零七条， 违约责任承担方式主要有继续履行、 采取补救措施或者赔 偿损失。赔偿损失是承担医疗合同违约责任最主要的形式。 当事人一方违反合同义务时， 应当 对因此给他方造成的直接损失和可以预见的间接损失予以赔偿， 以合理预见的损失为限， 直接 损失是指患方因医方的违约行为所造成的财产实际减

16、少， 如患者病情恶化而延长治疗期限所导 致的治疗费用的增加；可以预见的间接损失指可得利益的损失， 如患者因治病不能正常工作导 致收入的减少。同时由于医疗行为是一种带有人身性质的行为，医师不愿意继续为患者医疗的，继 续履行变为不可能，但有些条件下医师所在的医疗机构愿意委派同样技能的医师继续为患者治 疗的，继续履行也可成为承担违约责任的一种方式。 这里条件允许的是指主客观条件，其中客 观条件包括治疗方式、治疗手段、患者本身情况适宜。第三节医疗过失的侵权责任第八条 患方认为医方存在医疗过失，导致不良后果产生，构成侵权的，患方应首先举 证证明：（一）患方到医方就诊的事实；（二）因就诊造成损害的事实。说

17、明根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 规定：因医疗行为引起的侵权诉讼， 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任”。因此，不少患者及其代理律师认为，在医疗侵权纠纷中，患方是无须举证的。实际上这也是一 种误解。因为，只要是诉讼，就需要首先具备诉的基本要素。如具有诉的利益、是适格当事人 等等。而患方要求医方承担责任，同样也要承担初步的举证责任。这一点和医疗违约纠纷一样。 也就是说，患者在起诉时的举证标准，起码要达到能使法官认为，依据他目前提供的这些证 据，可以初步推断其主张的事实可能成立就可以了。因此，在医疗侵权纠纷中，患方起码还 要对如下要件事实承担

18、举证责任：（1）医方对其实施了医疗行为；（2）自己受到了损害。在具备 这两个起码证据的基础上，基于损害和医疗行为的存在，推定是医疗行为造成自己损害（因果关系），并进一步推定医方诊疗行为存在过错 （过失）；而人身健康和生命权本身就是受法律保 护不得侵害，侵害即为违法（不法性）。至此，侵权应有的基本要件才算基本具备，也才能推定 侵权行为的成立，并要求医方承担侵权责任。否则，就等于允许任何人不需要任何理由和证 据，都可以随意对医方提起诉讼。第九条医方否认患方侵权请求权成立的，应当举证证明其医疗行为与损害后果之 间不存在因果关系及不存在医疗过失。说明当患方对此损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程

19、度， 医方应当提供证据反驳患 方的诉讼请求，即医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错， 如医方提不出 具有合理说服力、足以使人信赖的证据，医方就要承担败诉的后果。实行举证责任倒置的依据是：患者的医学知识非常有限，并且其在治疗过程中也是处于被 动服从的地位；医方则通过检查、化验等诊疗手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制定治疗方案、熟悉治疗过程，医方比患方更有能力提供其医疗行为实际状况，从公平和诚信原 则出发，应由医方承担相应举证责 任：其次，按照举证责任实质分配标准，举证责任应当由 距离证据最近，或者控制证据一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医方实施或掌握，医方是控制证据源