土地登记代理人相关法律-1-10担保物权

1、第9讲 担保物权。一、内容提要。1担保物权概述。2抵押权。3质 权。4留置权 。二、考试基本要求。了解保物权的作用和各种具体物权种类的不同法律要求，处理在土地登记代理实践中的各种相关案例。熟悉物权法中与土地登记相关的各种具体制度规定，解决实践中相关的法律问题。例如不动产物权、浮动抵押、最高额抵押制度等。三、内容辅导。第一节 担保物权概述。如有问题，可通过答疑室交流，。一、担保物权概念。担保物权，是指为确保债务清偿的目的，在债务人或第三人所有的物或所属的权利上设定的、以取得担保作用的定限物权。担保物权以取得担保标的物的交换价值为实质内容。担保物权具有确保债务履行以及促进资本和物资融通的功能。二、

2、担保物权的特征。担保物权具有以下特征：。1担保物权具有价值权性 。与用益物权以对物的利用为目的不同，担保物权以支配标的物的交换价值为内容，以担保债务的清偿为目的；担保物权实现时，其价值权也得以实现。2担保物权具有法定性 。担保物权对提供担保的债务人或第三人的财产具有直接支配的效力；具有直接支配标的物的效力的权利，仅以法律规定为限，当事人不得约定设立担保物权，也不得协议变更担保物权发生的要件和内容。3担保物权具有从属性 。一般情况下，担保物权从属于债权而存在，担保物权的成立以债权的成立为前提，而且因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。应当注意，担保物权的从属性并不是绝对的，如最高额抵押并不以债

3、权的存在为其发生或存在的前提条件。4担保物权具有不可分性 。在所担保的债权未受全部清偿前，担保权人可就担保物的全部行使权利。担保物权的不可分性不是担保物权在性质上的不可分，而是为增加其效力赋予担保物权不可分性，当事人可约定排除担保物权行使的不可分性。5担保物权具有物上代位性 。担保物权的实质在于对标的物交换价值的直接支配。因此，担保标的物变化为其他的价值形态时，担保物权所具有的支配效力及于变形物或者代替物。担保物因毁损灭失所获得的赔偿金成为担保物的代替物，担保物权人可就该代替物行使担保物权。物权法第174条规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或

4、者补偿金优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金。”。例题：担保物权具有的特征包括( )。 。A担保物权具有约定性 。B担保物权具有法定性 。C担保物权具有从属性 。D担保物权具有物上代位性 。E担保物权具有可分性。答案：BCD 。解析：担保物权具有不可分性。第二节 抵押权。一、概念和特征。抵押权，是指债权人对债务人或者第三人所提供担保的财产不移转占有，在债务人不履行债务时，依法享有的就所担保的财产变价并优先受偿的权利。债权人为抵押权人，债务人或者第三人为抵押人，所提供担保的财产为抵押物。具体而言，抵押权是担保物权，其因担保债的履行而与债权不可分割。抵押权的产

5、生与存在须以一定的债权关系的发生和存在为基础和前提，抵押权的目的是取得抵押物的交换价值以实现债权；抵押权的发生不以占有抵押物为要件，抵押人也无须将抵押物交付抵押权人，其并非着眼于取得或限制物的使用价值，对不动产抵押权进行登记，是为确保抵押权人权利的存在和预防损害第三人利益；抵押权人在债务人不清偿债务时，对抵押物的变价款优先于无抵押权的债权人受偿，在同一抵押物上存在数个抵押权的则是先成立的抵押权优先于后成立的抵押权。抵押权具有以下几个特征：。1从属性 。抵押权因担保债权而设定，是从属于主权利即债权的从权利，抵押权为债权将来受偿而存在。抵押权的发生、移转和消灭，从属于被担保的债权。抵押权的成立，以

6、债权已存在为前提，如果债权不存在，抵押权也不成立，抵押权为债权的存在而成立。另外，抵押权需从属于担保债权，抵押权不得从债权分离而单独让与，抵押权也不得从债权分离以为其他债权提供担保。担保法第50条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”抵押权还因被担保的债权消灭而消灭。担保法第52条就规定，“抵押权与其他担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”。2不可分性 。担保债权未受全部清偿前，抵押权人就抵押物的全部行使权利。所担保债权即使被分割、部分清偿或部分消灭，抵押权仍担保各部分债权或尚存的债权。担保法若干问题解释第71和72条分别规定，“主债权未受全部清偿的，抵押权

7、人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”。3物上代位性 。由于抵押权具有直接支配抵押物交换价值的效力，抵押权人对因抵押物的损害或灭失而取得的赔偿、其他对待给付或保险给付享有优先受偿的权利。担保法若干问题解释第80条就规定，“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押

8、权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”。例题：下列不属于抵押权的特征是( )。 。A从属性 。B不可分性 。C物上消灭性 。D物上代位性。答案：C 。解析：抵押权具有以下几个特征：从属性、不可分性、物上代位性。二、抵押权的设定。(一)抵押权的设定方式。抵押权的设定通过两种方式，即依照法律规定直接产生和基于当事人所订立的抵押合同而设立。依照法律规定直接产生的抵押权是法定抵押权，基于抵押合同而产生的抵押权是意定抵押权。法定抵押不需要当事人在合同中约定

9、，只要发生法律规定的情形，抵押自然设立。例如，物权法第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”在实践中，法定抵押的情况较少，现实生活中的抵押权主要是意定抵押权。物权法第185条规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；(四)担保的范围。”由此规定可以看出，抵押权人和抵押人设定抵押权的抵押行为是要式行为。另外，物权法第186条规定，“抵押权

10、人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是关于禁止流押的规定。担保法若干问题解释第57条也规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，但所约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。例题1：郑某与吴某在抵押合同中约定，若郑某在债务履行期届满时不能清偿吴某的债务，则作为抵押物的房屋的所有权转移为吴某所有。该约定的效力为( )。( 2009年土地登记相关法律知识试题)。A有效

11、。B无效 。C效力待定 。D可变更。答案：B。解析：物权法第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是关于禁止流押的规定。担保法若干问题解释第57条也规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，但所约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。例题2：下列房地产中，不得抵押的有( )。（2008年房地产估价师试题）。A集体所有的土地使用权 。B村办企业厂房。C列入城市房屋拆迁范围的房屋 。D宅基地。E已经设定抵押权的房地产。答案：AD。解析：物权法第一百八十三条

12、乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。担保法第37条第2项规定，宅基地不得抵押。 。(二)抵押当事人。抵押当事人包括抵押权人和抵押人。抵押权人就是债权人。抵押权为担保主债权的清偿而存在，只有被担保的主债权的债权人才能成为抵押权人。抵押人是为自己或他人的债务设定抵押的人。抵押人既可以是债务人，也可以是第三人。以债务人以外的第三人为抵押人，该第三人是物上保证人；其为担保他人债务而在自己财产上设定担保物权，无须征得债务人的承诺。物上保证人对债权人所负的责任是物的责任，抵押权人和物上保证人的关系仅限于物权关系。担保法第57条

13、规定，“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”。(三)抵押权的标的。抵押标的，又称之为抵押财产。抵押标的应具有独立的交换价值并能依法予以实现，具有交换价值但法律禁止流通的财产不能作为抵押物。抵押的财产必须是某项特定的财产，或者是具有特定范围的财产。抵押权的实现途径是将抵押财产拍卖或变卖，因此抵押财产必须是可以转让的。抵押标的以流通物和限制流通物为限，具有交换价值而得以流通的财产权利也可作为抵押标的。抵押权人和抵押人只能对法律允许设定抵押权的财产约定抵押；抵押权人和抵押人对法律禁止设定抵押权的财产所约定的抵押无效。 。1可以作为抵押权标的的财产 。物权法第180条

14、规定债务人或者第三人有权处分的下列财产可以作为抵押权的标的：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。物权法第182条和183条还规定了作为抵押标的的建筑物和土地使用权应同时抵押：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。2禁止抵押的财产 。物权法

15、第184条规定了禁止抵押的财产：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。3浮动抵押 。抵押人在进行抵押时，可以将合法的抵押财产单独抵押，也可以一并抵押，一般而言，在抵押设立的时候，抵押财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的，但是也有一种特殊的制度，就是在设立抵押时，抵押财产处于不确定状态，这就是浮动抵押制度。浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的

16、全部财产或者部分财产为其债务提供担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。浮动抵押设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。我国物权法第18l条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品

17、抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是我国法律关于浮动抵押的法律规定，根据这一规定，在我国设立浮动抵押必须符合以下条件：。(1)设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。除了上述三种主体，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人都不可以设立浮动抵押。(2)设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。除此之外的不动产和动产都不得设立浮动抵押。(3)设立浮动抵押要有书面协议，写明担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押的条件等。口头形式的浮动抵押协议无效。(4)实现抵押权的

18、条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。(5)债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。实现抵押时确定的财产和设立抵押时的财产通常是不一致的，对于抵押期间已经处分的财产不能追及，但抵押期间新增的财产则可以作为抵押财产，债权人对这些抵押财产享有优先受偿的权利。浮动抵押制度的抵押手续简单，低压成本较小，具有很强的灵活性和融资性。而且企业可以用现有的和将有的财产抵押，大大拓展了企业的融资能力，特别是对于一些发展前景较好的中小企业，用作融资担保的不动产有限，浮动抵押制度可以为他们创造有利的发展条件。例题：按照现行法律法规的有关规定，在以下土地权利中，可以抵押的有( ) 。A集体土地所有

19、权。B使用权不明或者有争议的财产。C无地上建筑物的乡镇企业用地。D通过拍卖方式获得并经发包方同意抵押的荒山使用权。答案：D。解析：物权法第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。三、抵押权登记。根据我国物权法第187条的规定，需要进行抵押登记的财产主要有：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒

20、地等土地承包经营权；正在建造的建筑物。这些抵押财产都是不动产，对于这些不动产抵押，抵押权自登记时设立。根据我国物权法第188条的规定，以生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器以及交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。另外，企业、个体工商户和农业生产经营者以其动产设立浮动抵押时，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，未经登记，不得对抗善意第三人。由此可见，我国物权法对于不动产抵押，采取的是登记生效主义；而对于动产抵押，则采取的是登记对抗主义。例题1：根据中华人民共和国物权法，以正在建造的船舶设定抵押的，抵押权自( )时设立。( 200

21、9年土地登记相关法律知识试题)。A抵押合同生效 。B抵押合同成立 。C抵押合同登记 。D抵押权登记。答案：A。解析：物权法第188条的规定，以生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器以及交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。例题2：我国物权法对于不动产抵押，采取的是( )。A公示生效主义 。B登记生效主义 。C登记对抗主义 。D对抗登记主义。答案：B 。解析：我国物权法对于不动产抵押，采取的是登记生效主义；而对于动产抵押，则采取的是登记对抗主义。四、抵押权的效力。(一)抵押权的效力范围。抵押权的效力，是指抵押权担保债权的优先受偿，而且具有直接

22、支配抵押物的交换价值的效力。抵押权的效力主要体现在抵押担保的范围。担保法第46条规定，“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”担保法若干问题解释第63条规定，“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”。(二)抵押人的权利和义务。1抵押人的权利。(1)抵押设定后，除法律和合同另有约定外，抵押人继续占有抵押物并收取其孳息。(2)抵押人可就同一抵押物设定多个抵押权。以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出

23、其抵押财产的价值。(3)抵押设定后，抵押人可将抵押财产出租。抵押人将已出租的财产抵押的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。2抵押人的义务。(1)抵押设定后，抵押人应妥善保管抵押物。抵押人有义务采取必要的措施防止抵押物毁损灭失和价值减少。(2)抵押设定后，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。例题：甲将其房屋作抵押向乙借款。抵押期间，甲欲

24、将该房屋出卖给丙，并告知丙抵押情况。下列说法中，正确的是( )。( 2009年土地登记相关法律知识试题)。A甲可以将该房屋出卖，但须事先通知抵押权人乙。B甲可以将该房屋出卖，无须事先通知抵押权人乙。C甲可以将该房屋出卖，但应征得抵押权人乙的同意。D甲无权将该房屋出卖，因为已经设置了抵押。答案：C。解析：抵押设定后，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。(三)抵押权人的权利和义务。1抵押权人的权利。(1)支配抵押物。抵押设定后，抵押权人并未实际占有抵押物，但仍享有对抵押物的支配权。在抵押权存续期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，抵押权人仍可行使抵押

25、权。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。(2)孳息收取权。抵押物担保债权的优先受偿；由抵押物所产生的孳息，同样担保债权的优先受偿。可担保债权优先受偿的抵押物的孳息，以抵押物被人民法院扣留后所产生的孳息为限。物权法第197条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知

26、应当清偿法定孳息的义务人的除外。”。(3)优先受偿权。债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。具体而言，同一抵押物上既存在抵押权又存在普通债权时，抵押权人以抵押物上所获得的价款优先受偿，而普通债权人只能就抵押权人优先受偿后所剩余的部分受偿。同一抵押物上存在数个抵押权或包括抵押权的数个物权时，就发生优先受偿的顺位问题。优先受偿的顺位，一般由法律作出规定。物权法第199条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于

27、未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。法律没有对抵押权与其他物权并存时抵押权人是否优先于其他物权人受偿作出规定，但担保法若干问题解释规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；而同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。2抵押权人的义务 抵押权人在实现抵押权时应依照法定或约定的方式和程序，不得损害抵押人和其他人的利益。例题：留置物所有人的财产被留置后，以该留置物为标的而向他人设定抵押权，关于受偿顺序的表述，正确的是( )。A留置权与抵押权同时受偿 。B留置权优先于抵押权受偿。C抵押权优先于留置权

28、受偿 。D何者优先受偿，取决于抵押权是否办理了登记。答案：B 。解析：中华人民共和国担保法若干问题解释第79条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。五、抵押权的行使。(一)概念。抵押权的行使又称为抵押权的实现，是指抵押权人在债权已到清偿期而债务人不履行债务时，处分抵押物以优先受偿的行为。我国物权法195条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。” 。(二)抵押权行使要件。抵押权的行使，须具备以下要件

29、：。1债权已届清偿期 。一般情况下，抵押权的行使，需要债权已届清偿期，即债务人应当清偿债务的期限。但是，对未届清偿期的债权，抵押权人并非绝对不能行使抵押权。例如，如上所述，当抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保而遭到拒绝的，抵押权人可请求债务人履行债务，也可请求提前行使抵押权。2债务人未履行债务 。债务人未履行债务，包括拒绝履行、迟延履行和不适当履行。对已届清偿期的债权，除债务人有法定抗辩事由(如不可抗力)外，债务人拒绝履行、迟延履行和不适当履行债务，抵押权人皆可行使抵押权。3抵押合法有效 。抵押所担保的主合同无效或被撤销，抵押合同也相应无效，抵押权人也失去

30、了行使抵押权的前提。(三)抵押权行使的方式。如上所述，由于抵押权的不可分性，使得抵押权的行使同抵押物是否可分和债权价值的高低没有关系，债权人可以对全部抵押物行使权利。物权法第195条规定了行使抵押权的三种方式，即协议将抵押物折价、拍卖抵押物和变卖抵押物。附：实物分割、变价分割、作价补偿的适用范围。实物分割：如果共有财产属于可分物，在不影响其经济价值和特定用途时，可以对共有财产采取实物分割的方式。变价分割：如果共有财产不能分割或者分割有损其价值，而共有人都不愿接受共有财产时，可以将共有物出卖，由各共有人取得价金。作价补偿：对于不可分割的共有物，仅有部分共有人愿意取得该财产，或对于可以分割的共有物

31、，只有部分共有人愿意取得该财产，则由愿意获得者取得共有财产，取得者需将超出自己份额的部分以货币形式补偿给其他共有人。1协议将抵押物折价以取得抵押物的所有权 。债权已届清偿期后，抵押权人和抵押人订立协议，由抵押权人取得抵押物的所有权，抵押人移转抵押物的所有权以代替债务的清偿。如上所述，抵押权人和抵押人不能在订立抵押合同时就约定将抵押物的所有权移转给抵押权人。法律禁止流质契约的目的在于保护抵押人的利益，防止抵押人因一时的经济窘迫而以高价抵押物担保价值较低的债权，并且被迫以抵押物冲抵价值较低的债权。2拍卖抵押物 。抵押权人也可通过拍卖抵押物的方式行使抵押权，即依照法定拍卖程序，以拍卖抵押物所得价款清

32、偿债权。拍卖抵押物，由抵押权人和抵押人订立协议；协议不成时，抵押权人可以提起诉讼。抵押权人和抵押人达成拍卖抵押物协议的则委托拍卖人拍卖抵押物，拍卖人拍卖抵押物应按拍卖法的规定进行；抵押权人提起拍卖抵押物诉讼的，判决生效后，抵押权人可申请强制执行，强制拍卖抵押物根据强制执行程序进行。3变卖抵押物 。变卖抵押物是指通过一般的买卖方式出卖抵押物以清偿债权的行为。抵押权人和抵押人未达成由抵押权人取得抵押物的协议，或者抵押权人不愿以拍卖方式行使抵押权，或者无法拍卖抵押物时，可以一般的买卖方式变价抵押物以清偿债权。抵押财产折价或变卖的，应当参照市场价格。例题1：抵押权的行使，须具备的要件中，不包括 ( )

33、。 。A债权已届清偿期 。B债务人未履行债务 。C债务人已履行债务 。D抵押合法有效。答案：C 。解析：抵押权的行使，须具备以下要件：债权已届清偿期、偿期的债权、抵押合法有效。例题2：物权法规定房地产抵押权实现的方式有( )。（2008年房地产估价师试题）。A抵押权人可以与抵押人协议以拍卖、变卖抵押房地产所得的价欺优先受偿。B抵押权人直接向人民法院提起诉讼。C抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖抵押房地产。D按合同约定将抵押房地产转移给抵押权人。B抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以清求人民法院变卖抵押房地产。答案：ABCE。解析：抵

34、押权的实现方式可以有三种形式，一是折价，二是变卖，三是拍卖。物权法第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。六、抵押权的消灭。抵押权的消灭，是指抵押权人对抵押物具有的支配力终止。抵押权消灭的原因主要表现在以下几个方面：。1抵押权因物权消灭而消灭 。物权消灭而导致抵押权消灭，如标的物灭失、标的物被征收。担保法第58条规定，“抵押权因抵押物灭失而消灭。”应当注意，由于抵押权具有物上代位性，抵

35、押物灭失后，因灭失所得的赔偿金、保险金等应当作为抵押财产。这已在抵押权的物上代位性中作了说明。2抵押权因债权消灭而消灭 。受抵押权担保的债权的存在，是抵押权得以存续的前提条件。债权因清偿、免除等原因消灭时，抵押权也消灭。担保法第52条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”。3抵押权因行使而消灭 。债权人行使抵押权而导致了抵押权的消灭。抵押权人行使抵押权，使设定抵押权和支配抵押物交换价值的目的得到实现，抵押权归于消灭。例题：抵押权消灭的原因，不包括( )。A抵押权因物权消灭而消灭 。B抵押权因债权存在而消灭 。C抵押权因债权消灭而消灭 。D抵押权因行使而消灭。答案：B

36、 。解析：抵押权消灭的原因主要表现在以下几个方面： 1抵押权因物权消灭而消灭。2抵押权因债权消灭而消灭。3抵押权因行使而消灭。七、最高额抵押。为了加快商品的流转速度、提高交易效率，最高额抵押制度应运而生。最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权限额内就该担保财产优先受偿。最高额抵押是我国物权法和担保法均做出了规定的一种担保方式，它主要是针对债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同所设的一种担保。根据法律的规定，最高额抵押的法律特征主要表现在

37、以下几个方面：。1最高额抵押所担保的对象是将来发生的债权 。最高额抵押是为了省去重复订立担保合同的麻烦，而在被担保的债权发生之前即为其订立的一种担保制度。订立最高额抵押之前，抵押人和抵押权人之间的债权债务关系可能有的还没有发生，但是根据以往的交易习惯或双方的约定，这种债权的发生是必然的。2最高额抵押担保的对象具有不特定性 。最高额抵押担保在设立时，只有一个大致的数额限制，并未对具体担保哪几笔债权债务关系做出规定，有的被担保债权在当时甚至尚未发生，所以最高额抵押担保的对象具有不特定性。3最高额抵押所担保的债权依赖于确定的基础法律关系。基于最高额抵押担保的特殊性质，必须有确定的法律关系作为其存在的

38、基础方可订立这种特殊的担保合同。比如，双方当事人之间有长期的供销关系协议。4最高额抵押必须在抵押合同中明确约定，法律要求办理登记的还应当办理登记手续。5最高额抵押具有担保的最高限额 。最高额抵押担保仅对其规定的最高限额内的债权债务关系作担保，超出此范围以外的债权债务关系当事人必须另行订立担保合同。6最高额抵押是对一定期限内连续发生的债作担保 。由于最高额抵押所担保的债是在一定期限内连续发生的，这可使最高额担保制度具有一定的稳定性和可操作性，由于最高额抵押担保是针对未来不特定的债所做的担保，如果这些债没有连续性也没有期限限制，就会使最高额抵押成为一种极不稳定的担保物权，抵押人在抵押物上的物权长时

39、间受到限制，这有悖于建立担保物权制度的基本出发点。例题：某房地产开发公司将其拥有的房地产抵押给银行，以担保未来三年连续获得总额12亿元的贷款额度，下列表述中，正确的有( )。（2007年房地产估价师考试试题）。A该抵押属一般房地产抵押。B该抵押是最高额抵押 。C若银行实际发放了15亿元贷款，其优先受偿价款为15亿元。D若银行实际发放了15亿元贷款，其优先受偿价款为12亿元。E该抵押可以不经登记即产生合同效力。答案：BD。解析：物权法规定，最高额抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人

40、有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押是限额抵押，是为将来发生的债权提供担保，是对一定期间内连续发生的债权做担保。设定最高额抵押权时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高数额，在此额度内对债权担保。第三节 质 权。一、概述。(一)质权的概念和特征。质权，是指债务人或者第三人将其动产或财产权利证书转移给债权人占有，以之作为债务的担保，债务人不履行债务时，债权人有权就该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。在质权关系中，提供质押财产的人称为出质人，接受该财产作为其债权担保的人称为质权人，质押的财产称为质物。质权和抵押权都属于担保物权的范畴，但二者是不

41、同的担保物权，质权的法律特征主要包括：。(1)质权的设定必须移转占有，以某些特定财产作质物时，还必须依法办理登记手续。这是质权与抵押权的一个重要的区别，质权的设定必须以移转占有为前提，这是法律对质权做出的强制性规定，不允许当事人通过约定的方式加以改变，也就是说，当事人不得通过协商的方式设定不移转占有的质权。(2)质权的标的主要为动产或权利，不包括不动产。由于质权以质物的移转为前提，所以可以设定质权的标的主要为动产或权利，因为不动产的移转有着严格的法定程序，不能随意地流通或改变其权利主体，所以法律禁止在不动产上设定质权。(3)质权具有物上代位性、从属性和不可分性。这是担保物权具有的一般特征，质权

42、作为一种担保物权，也应当具备这些特征。根据我国物权法的规定，质权分为动产质权和权利质权两种。例题1：质权( )。 。A其设定必须移转占有，以某些特定财产作质物时，还必须依法办理登记手续 。B其标的主要为动产或权利， 。C其标的主要为不动产 。D具有物上代位性 。E具有物上从属性和不可分性。答案：ABDE 。解析：质权的标的主要为动产或权利，不包括不动产。例题2：下列关于质权特征的表述中，错误的是( )。（2007年房地产估价师制度试题试题）。A质权是一种担保物权 。B质权的标的物只能是不动产权利。C质权需转移质物的占有 。D质权是就质物优先受偿的权利。答案：B。解析：质权特征为：质权是一种担保

43、物权；质权的标的物只能是动产或财产权利；质权须转移质物的占有；质权是就质物优先受偿的权利。二、动产质权。(一)概念。动产质权，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权就该动产的价值优先受偿的权利。债权人是质权人，债务人或第三人是出质人，移转的动产是质押财产。根据我国物权法和担保法的有关规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。根据这些规定，动产质权的设立必须有质权人和出质人订立的书面质押合同，并且须有质物的交付。质物必须是可以转让的特定物，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。(二)动产质权的设定。1订立质押合同

44、。根据我国物权法的规定，质押合同应当包括以下主要条款：被担保债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付的时间。为保障出质人的利益，物权法第211条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”。2移转动产的占有 。动产质权的设定除了要订立质押合同外，还须移转动产的占有。质权的设立以移转动产的占有为要件。物权法第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立。”具体而言，出质人与质权人订立质权合同，该合同自成立时生效，但在移转质物的占有之前，并不发生担保物权的效力，只有出质人实际移转质物的占

45、有时，质权才发生效力。出质人移转动产的占有时，如果质押合同中对质押财产约定不明，或约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。另外，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移转；占有人收到出质通知后，如果仍接受出质人的指示处分出质财产的，其处分行为无效。(三)动产质权的效力。1动产质权的效力范围 。动产质权不仅担保债权的优先受偿，而且具有占有质物并直接支配其交换价值的效力。动产质权的效力主要体现在质押担保的范围。 担保法第67条规定，“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。”

46、另外，质权人对质物的支配力及于质物所产生的孳息和质物的从物。担保法第68条规定，“质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”担保法若干问题解释第91条还规定，“动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。”。2出质人的权利和义务 。出质人在法律上享有对质物的处分权。出质人在法律上并未丧失对质物的所有权，质权成立后，出质人仍可将质物处分、转让或赠与他人，但质权并不因此而受影响。出质人是第三人时，物上担保人在代位清偿债务后，对债务人有求偿权和代位权。出质人应按质押合同约定的时间移交质物。出质人未按质

47、押合同约定的时间移交质物而给质权人造成损失的，应承担相应的赔偿责任。除了质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受以外，质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。另外，对质权人因保管质物所支出的必要费用，出质人有偿还的义务。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。3质权人的权利和义务。(1)质权人的权利有如下几个方面：。1)对质物的占有和留置权。质权设定后，质权人有权占有质物；主债务被清偿前，即使出质人已将质物所有权转让给他人，质权人有权留置，并可对抗第三人。担保法若干问题解释第95条规定，“债务履行期届满质权人未受清偿的，质

48、权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。”。2)质物孳息收取权。如果质权人和出质人在质押合同中未约定质物的孳息由出质人和第三人收取的，先以孳息冲抵收取孳息的费用后，质权人有权收取质物所生的孳息。3)质权受侵害时的损害赔偿请求权或物上请求权。例如，担保法若干问题解释第87条第2款规定，“因不可归责于质散人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还原物。”。4)质物的变价权。质物有损坏或价值减少之虞，足以危害质权人的权利时，质权人可拍卖或变卖质物以其卖得价金代充质物。物权法第216条规定，“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害

49、质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖或者变卖所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。”。5)转质权。质权人在质权存续期间，为了自己的债务提供担保而将质物移转给第三人占有，从而在该质物上设定了新的质权。对质权人的转质是否应经出质人同意及其效力，担保法若干问题解释第94条规定，“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在

50、其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”物权法第217条规定，“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”。6)优先受偿权。质权人在债务已届清偿期而未受清偿时，有权就质权标的物的变价优先受偿。优先受偿权是质权人最重要的权利。质权人可以放弃质权。(2)质权人的义务：。1)妥善保管质物的义务。物权法第215条规定，“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质物毁损或者灭失的，应当承担赔偿责任。”。2)返还质物的义务。动产质权所担保的债权消灭时，占有质物的质权人应将质物返还给出质人。物权法第219

51、条规定，“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。”。3)损害赔偿义务。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，因质权人怠于行使权利致使质物价格下跌而造成的损失，质权人也应承担赔偿责任。例题：出质人请求质权人行使质权的，下列表述错误的是（ ）。 。A、不行使质权的，出质人可以请求人民法院拍卖质押财产 。B、不行使质权的，出质人可以请求人民法院变卖质押财产 。C、质权人不可放弃质权 。D、因质权人怠于行使质权造成损害的，由质权人承担赔偿责任 。答案：

52、C。解析：物权法第二百二十条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。质权人可以放弃质权。三、权利质权。(一)概念。权利质权，是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。在我国，不动产不能成为权利质权的标的，不动产只能作为抵押权的标的。(二)权利质权的设定。根据物权法第223条规定，下列权利可以质押：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权，专利权、著作权等知识产权总的财产权；应收账

53、款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。根据可转让财产权的不同性质，我国物权法将权利质权分为不同的类型，分别规定了不同的成立要件。1以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，双方当事人应当订立书面的质权合同 。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。2以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。3以依法可转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，除有书面质押合同外，

54、质权自有关主管部门办理出质登记时起设立 。质权自登记之日起生效。4以应收账款出质的，除有书面质押合同外，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。例题：以基金份额出质的，质权自（ ）时设立。 。A、质押合同订立 。B、证券登记结算机构办理出质登记 。C、工商行政管理部门办理出质登记 。D、主债权合同订立 。答案：B。解析：物权法第二百二十六条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登

55、记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。第四节 留置权。一、留置权的概念和特征。留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该动产，并依照法律的规定将动产折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿的权利。有权留置财产的债权人称为留置权人，被留置的财产称为留置物。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。根据我国法律的规定，留置权属于担保物权的范畴，其法律特征主要表现在以下几个方面：。1留置权是具有从属性、不可分性的担保物权 。留置权既然是一种担保物权，就应当具有担保物权的一般特性，所以留置权亦具有从属性和不可分性。2留置权是法定的担保物权 。这是留置权的突出法律特征。留置权的成立无需双方当事人的约定，也就是说，即使双方当事人在合同中没有任何关于留置权的规定，也不影响留置权的存在，当债务人不履行其债务时，债权人可直接基于法律的规定行使留置权。所以留置权是一种法定的担保物权。物权法第239条规定，“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优