建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题

1、建设工程施工合同纠纷案件涉建设工程施工合同纠纷案件涉及的法律适用问题及的法律适用问题 以司法审判为视角以司法审判为视角一 合同效力的认定一、合同效力认定的相关法律规定一、合同效力认定的相关法律规定法 律任意性规定强制性规定效力性强制规定管理性强制规定 二、建设工程施工合同效力的认定二、建设工程施工合同效力的认定 （一）司法解释规定的合同无效情形（一）司法解释规定的合同无效情形 1. 1.未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 2. 2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。义的。 3. 3

2、.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 4. 4.违法分包合同。违法分包合同。 5. 5.转包合同。转包合同。司法解释一第一条、第四条司法解释一第一条、第四条 除解释规定的导致合同无效的情形外，民法通则和合同除解释规定的导致合同无效的情形外，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同，如建筑法第程施工合同，如建筑法第2424条规定，禁止将建设工程肢解发条规定，禁止将建设工程肢解发包。包。 （二）对司法解释有关合同无效规定的不同观点（二）对司法解释有关合同无效

3、规定的不同观点 1. 1.合同效力认定理念的发展合同效力认定理念的发展 严格限定在法律与行政法规严格限定在法律与行政法规 2. 2.商事审判理念的确立商事审判理念的确立 尽量认定合同有效，以确立诚信的理念，尊重当事人的尽量认定合同有效，以确立诚信的理念，尊重当事人的意思自治意思自治 3. 3.案件裁决效果案件裁决效果 当事人不能因为合同无效而获得比合同有效更多的利益当事人不能因为合同无效而获得比合同有效更多的利益 （三）对合同效力认定的坚守（三）对合同效力认定的坚守 效力性强制性规定的判断标准效力性强制性规定的判断标准1 1、招投标、招投标 明招暗定、先定后招明招暗定、先定后招2 2、资质管理

4、、质量问题、资质管理、质量问题 质保期的规定质保期的规定 招标投标法立法目的资质管理必须进行招投标的范围中标无效国家质量监管体系（四）审判实践对合同效力的认定 几类施工合同效力的认定几类施工合同效力的认定 1. 1.就未取得相关权证的建设工程签订的合同。就未取得相关权证的建设工程签订的合同。 2. 2.内部承包合同的判断。内部承包合同的判断。 3. 3.劳务分包合同的判断。劳务分包合同的判断。 4. 4.招投标法第四十六条招投标法第四十六条“实质性内容实质性内容”的的判断。判断。 5.必须招标的工程范围招标投标法第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及

5、与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。办公和酒店业是否属于关系社会公共利益、公共安全的公用事办公和酒店业是否属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业的范围，该项目是否属于必须招投标的项目业的范围，该项目是否属于必须招投标的项目 一、根据招标投标法第三条授权，2000年原国家发展计划委报经国务院批准发布工程建设项目招标范围

6、和规模标准规定规定了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。对于民间资本投资的办公楼和酒店是否属于依法必须进行招标的项目，规定未明确列举。同时，规定第十条授权省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准。 二、招标投标法相关规定的核心在于“公用事业”，强调项目的公共性、公益性和公众性。酒店虽属旅游项目，也属于涉及公众安全的人员密集场所，但并非所有关系公众安全的旅游项目都为公用事业，特别是利用企业自有资金和银行贷款投资建设的商业性酒店项目。二 无效合同的处理 一、财产的返还一、财产的返还1. 1.参照条件（合同无效、验收合格、具有可参照性）参

7、照条件（合同无效、验收合格、具有可参照性）2. 2.几份合同均无效时如何参照几份合同均无效时如何参照3. 3.参照范围参照范围4. 4.请求权的行使主体请求权的行使主体5. 5.工程竣工验收合格的处理原则工程竣工验收合格的处理原则验收合格的判断标准（竣工、未竣工）验收合格的判断标准（竣工、未竣工） 工程验收不合格的处理原则工程验收不合格的处理原则修复后验收合格的修复后验收合格的修复后验收不合格的修复后验收不合格的 二、损失赔偿二、损失赔偿第四条第四条【无效合同赔偿责任的承担无效合同赔偿责任的承担】建设工程施工合同无效但已经实际履行的，一建设工程施工合同无效但已经实际履行的，一方依照方依照合同法

8、合同法第五十八条规定，请求对方赔第五十八条规定，请求对方赔偿其因履行无效合同所受到的损失，人民法院应偿其因履行无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方缔约及履约过错、一方受到的损害、当综合对方缔约及履约过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。10 三 工程价款的结算一、结算条件1.竣工验收后竣工验收后2.未经竣工验收使用的未经竣工验收使用的3.拖延验收的拖延验收的二、结算内容二、结算内容（一）与工程价款结算相关的问题（一）与工程价款结算相关

9、的问题1.有关计价方法、标准，工程量计量、增减的约定有关计价方法、标准，工程量计量、增减的约定2.发包人代表履约行为效力发包人代表履约行为效力3.承包人项目经理履约行为效力承包人项目经理履约行为效力4.发包人对工程结算报告认可的适用发包人对工程结算报告认可的适用5.备案中标合同对工程价款结算的影响备案中标合同对工程价款结算的影响 （二）审计结论对工程价款认定的影响（二）审计结论对工程价款认定的影响1.合同有约定时的处理合同有约定时的处理2.合同无约定时的处理合同无约定时的处理 （三）违约责任（三）违约责任 1. 1.工程价款给付时间的确定工程价款给付时间的确定 司法解释第十八条司法解释第十八条

10、 利息从应付工程价款之日计付。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已经实际交付的，为交付之视为应付款时间：建设工程已经实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。之日。 四 工程造价鉴定 一、当前鉴定中存在的问题一、当前鉴定中存在的问题 鉴定启动问题、鉴定程序问题、鉴定审核问题（司法权行使、鉴定单位配合） 二、具

11、体设想二、具体设想 鉴定程序的启动鉴定程序的启动 当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予支持。但当事人有证据证明鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，导致案件事实不清，二审诉讼中申请鉴定的，可予准许。但在一审法院告知后，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，二审法院可以依据民事诉讼法第六十五条规定处理。 三、对鉴定报告的审核认定三、对鉴定报告的审

12、核认定 （一）鉴定中司法权的行使（一）鉴定中司法权的行使 人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。确定鉴定依据。 五 违约金的调整一、权利行使方式一、权利行使方式合同法司法解释二第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，合同法司法解释二第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的

13、规定调整违约金的，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。人民法院应予支持。二、违约金过高或过低的判断标准二、违约金过高或过低的判断标准第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，

14、人民第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失过分高于造成的损失”。 （二）鉴定报告的审核认定（二）鉴定报告的

15、审核认定 人民法院应当将委托或指定鉴定工作纳入诉讼程序，发挥审判权的主导作人民法院应当将委托或指定鉴定工作纳入诉讼程序，发挥审判权的主导作用，切实保障当事人充分行使诉权，避免将审判权交由鉴定机构行使。鉴定用，切实保障当事人充分行使诉权，避免将审判权交由鉴定机构行使。鉴定报告具有下列情形的，分别予以处理。报告具有下列情形的，分别予以处理。 （一）人民法院在对事实认定和法律适用进行充分分析判断基础上，有权（一）人民法院在对事实认定和法律适用进行充分分析判断基础上，有权对鉴定结论部分内容予以采信，其他部分不予采信。超出委托鉴定范围且超对鉴定结论部分内容予以采信，其他部分不予采信。超出委托鉴定范围且超

16、范围鉴定部分可以剥离的，对超范围鉴定部分不予采信；不能剥离的，应当范围鉴定部分可以剥离的，对超范围鉴定部分不予采信；不能剥离的，应当要求鉴定单位按照鉴定委托事项补充鉴定。鉴定人不同意补充鉴定的，对鉴要求鉴定单位按照鉴定委托事项补充鉴定。鉴定人不同意补充鉴定的，对鉴定意见不予采信。鉴定人对合同效力、当事人过错责任承担比例、违约责任定意见不予采信。鉴定人对合同效力、当事人过错责任承担比例、违约责任承担、损失赔偿数额等应由审判权审理范围作出的鉴定结论，不予采信承担、损失赔偿数额等应由审判权审理范围作出的鉴定结论，不予采信; （二）送检材料应当由法庭主持质证；未经质证的，原则上人民法院对鉴（二）送检材

17、料应当由法庭主持质证；未经质证的，原则上人民法院对鉴定结论不予采信。对于送检前未质证的送检材料，有条件的情况下，人民法定结论不予采信。对于送检前未质证的送检材料，有条件的情况下，人民法院可以通过法庭主持补充质证、当事人补送材料、鉴定人出庭答疑、委托专院可以通过法庭主持补充质证、当事人补送材料、鉴定人出庭答疑、委托专家专项审核、补充鉴定等方法弥补解决，在鉴定中切实保障当事人充分行使家专项审核、补充鉴定等方法弥补解决，在鉴定中切实保障当事人充分行使诉权诉权; （三）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定结论未予采信，（三）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定结论未予采信，人民法院可以

18、在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定单位返还鉴定费用，可以另行提起诉讼解决。预交鉴定费用的当事人请求鉴定单位返还鉴定费用，可以另行提起诉讼解决。鉴定单位出具的鉴定意见因具有鉴定单位出具的鉴定意见因具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定定第二十七条第一款规定情形，未被采信，当事人请求不负担鉴定费用的，第二十七条第一款规定情形，未被采信，当事人请求不负担鉴定费用的，应予支持。应予支持。 人民法院根据合同法第一百一十四条第二款规定调人民法院根据合同法

19、第一百一十四条第二款规定调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、逾期利益，当事人缔约地位强弱，是否应用格式条错、逾期利益，当事人缔约地位强弱，是否应用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量。衡量。 为减轻当事人诉累，妥善解决违约金纠纷，违约方为减轻当事人诉累，妥善解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不

20、构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要着重违约金过高问题进行释明。以就当事人是否需要着重违约金过高问题进行释明。 人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。定合理的，亦应提供相应的证据。 六 工程价款优先受偿权 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条四条 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工

21、之日起计算。第二十条第二十条【优先受偿权的权利主体优先受偿权的权利主体】合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。第二十一条第二十一条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或法院应予支持

22、。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。第二十三条第二十三条【优先受偿的债权范围优先受偿的债权范围】合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。发包人违约所产生的损失。第二十四条第二十四条【土地使用权不属于优先受偿权的客体土地使用权不属于优先受偿权的客体】承包人请求对建设工程

23、占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。人民法院不予支持。第二十三条第二十三条【优先受偿权的行使条件优先受偿权的行使条件】符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。支持。（一）建设工程施工合同有效；（一）建设工程施工合同有效；（二）建设工程经竣工验收合格；（二）建设工程经竣工验收合格；（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。（四

24、）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。第二十四条第二十四条【未竣工工程可以行使优先受偿权未竣工工程可以行使优先受偿权】建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的建设工程由第三

25、人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。持。第二十五条第二十五条【建设工程不宜折价、拍卖情形建设工程不宜折价、拍卖情形】建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。建设工程具有下列

26、情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；可证的要求进行建设的；（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使

27、用功能的附属工（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程；程等工程；第二十六条第二十六条【承包人的催告义务承包人的催告义务】承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起计算。不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起计算。 第二十七条第二十七条【催告义务履行时间催告义务履行时间】具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款。具有下列情形之一，承包人可以催告发

28、包人给付工程价款。（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；建设工程已经实际交付的；（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；的；（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。款的。第二十八条第二十八条【优先权的保护期间优先权的保护期间】承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人承包人行使优先

29、受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。以发包人应当给付工程价款之日起算。第二十九条第二十九条【优先受偿权放弃的效力优先受偿权放弃的效力】承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。行使优先受偿权的，人民法院不予支持。第三十条第三十条【承包人优先受偿权与其他权利的顺位承包人优先受偿权与其他权利的顺位】承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设承包人工程价款优先受偿权优先于其承

30、建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持。押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持。发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。参加诉讼。 上诉人区政府与被上诉人黄河公司施工合同纠纷案周村区政

31、府与黄河公司未经招投标签订协议书，约定黄河公司承建区政府新区道路项目建设。工程价款暂定为5420万元，包括征地补偿费用1260万元及工程建设费4160万元。项目工期自2006年5月10日至2006年9月30日。工程于款项支付约定，工程竣工并经验收合格后，区政府分期向山东黄河工程局支付各项承包资金。其中2006年12月31日前支付核定后总投资额的30%，2007年12月31日前支付核定后总投资的30%，2008年12月31日前支付核定后总投资额的40%。支付时按照总额减去已付资金后，同时支付10%的年利息。2006年12月22日工程竣工并交付使用。 双方当事人因工程款结算与支付问题产生纠纷，20

32、08年10月，黄河公司向淄博中院提起诉讼。2010年9月15日，黄河公司以另行向区政府主张权利为由申请撤诉。2012年向高院提起本案诉讼，请求判令：1、周村区政府向黄河工程公司偿还垫支的征地补偿费和工程款等费用21955997.23元；2、周村区政府向黄河工程公司支付垫支的补偿费和工程款利息29224332.45元；3、周村区政府向黄河工程公司支付违约金56968861.57元。本案处理涉及到的问题本案处理涉及到的问题1.案涉合同效力一是，依照招标投标法及该法实施条例规定，相关行政主管案涉合同效力一是，依照招标投标法及该法实施条例规定，相关行政主管部门具有建设工程是否招投标的审批权。案涉工程经

33、周村区政府决定不进行招部门具有建设工程是否招投标的审批权。案涉工程经周村区政府决定不进行招标。招标投标法第六十六条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于标。招标投标法第六十六条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。招标投标法实施条例目，按照国家有关规定可以不进行招标。招标投标法实施条例第七条第七条规定：按照规定：按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标国家有关规定需要履行

34、项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。第八条规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须通报有关行政监督部门。第八条规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招

35、标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。第九条第九条规定：规定：除除招标投标法招标投标法第第六十六

36、条六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家货物或者服务，

37、否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法招标投标法第第四条四条规定的规避招标。规定的规避招标。依照上述法律规定，相关行依照上述法律规定，相关行政主管部门享有对工程项目是否必须招投标的批准权。本案中，政主管部门享有对工程项目是否必须招投标的批准权。本案中，双方当事人一致确认，案涉工程造价高，周村区政府没有资金，双方当事人一致确认，案涉工程造价高，周村区政府没有资金，需要承包方全额垫资，导致没有单位竞标，当地政府决定将该项需要承包方全额垫资，导致没有单位竞标，当地政府决定将该

38、项目作为招商引资项目，不进行招投标直接缔结合同，并在对外招目作为招商引资项目，不进行招投标直接缔结合同，并在对外招商引资报道中予以公布。承包人全额垫资可以归入具有特殊要求商引资报道中予以公布。承包人全额垫资可以归入具有特殊要求的范围，依照上述法律规定，行政主管部门可以决定不进行招投的范围，依照上述法律规定，行政主管部门可以决定不进行招投标。周村区政府作为一级行政主管部门，虽然其作为建设方，但标。周村区政府作为一级行政主管部门，虽然其作为建设方，但仍不影响其对案涉工程是否进行招投标的决定权。同时，依照行仍不影响其对案涉工程是否进行招投标的决定权。同时，依照行政权与司法权的划分，在民事案件审理中，

39、我们仅需要认定当事政权与司法权的划分，在民事案件审理中，我们仅需要认定当事人的民事行为是否获得相关行政主管部门的批准，至于行政主管人的民事行为是否获得相关行政主管部门的批准，至于行政主管部门准批权行使是否合法，不属于民事案件审理范围。在此情形部门准批权行使是否合法，不属于民事案件审理范围。在此情形下，案涉合同经行政部门批准后，不属于必须进行招标而未招标下，案涉合同经行政部门批准后，不属于必须进行招标而未招标的工程范围，不适用施工合同司法解释第一条第（三）项规定。的工程范围，不适用施工合同司法解释第一条第（三）项规定。二是，周村区政府主张合同无效违背诚实信用原则。因周村区二是，周村区政府主张合同

40、无效违背诚实信用原则。因周村区政府没有资金进行案涉道路工程建设，故政府决定通过招商引政府没有资金进行案涉道路工程建设，故政府决定通过招商引资方式，要承包单位全额垫资。黄河工程公司依照约定全额垫资方式，要承包单位全额垫资。黄河工程公司依照约定全额垫资施工，工程已经完工交付使用多年。一审诉讼中，周村区政资施工，工程已经完工交付使用多年。一审诉讼中，周村区政府未提出合同无效的主张。二审中，该政府代理人在询问中称，府未提出合同无效的主张。二审中，该政府代理人在询问中称，是代理人建议周村区政府主张合同无效，以免除或减轻一审判是代理人建议周村区政府主张合同无效，以免除或减轻一审判决周村区政府承担的利息及违

41、约金责任。从此点而言，周村区决周村区政府承担的利息及违约金责任。从此点而言，周村区政府主张合同无效具有恶意。如果认定合同无效，则支持了当政府主张合同无效具有恶意。如果认定合同无效，则支持了当事人恶意主张合同无效，违背诚实信用原则的行为，背离法律事人恶意主张合同无效，违背诚实信用原则的行为，背离法律适用的价值判断。三是，认定案涉合同有效，并未损害社会公适用的价值判断。三是，认定案涉合同有效，并未损害社会公共利益。从招标投标法及其实施条例规定看，允许一部分应当共利益。从招标投标法及其实施条例规定看，允许一部分应当进行招投标的工程，经行政主管部门批准后不予进行招投标，进行招投标的工程，经行政主管部门

42、批准后不予进行招投标，直接缔结建设工程施工合同。这是对必须进行招投标工程为政直接缔结建设工程施工合同。这是对必须进行招投标工程为政府留有行政审批权行使空间。从本案看，承揽工程的黄河工程府留有行政审批权行使空间。从本案看，承揽工程的黄河工程公司取得了公路工程总承包等公路建设专业公司取得了公路工程总承包等公路建设专业1级建筑企业资质级建筑企业资质（一审判决查明的事实）。双方在合同中约定，委托中介评估（一审判决查明的事实）。双方在合同中约定，委托中介评估造价鉴定结果后进行行政审计，工程造价在行政审计后确定。造价鉴定结果后进行行政审计，工程造价在行政审计后确定。上述约定符合建设工程对企业资质的强制性要

43、求及招投标所追上述约定符合建设工程对企业资质的强制性要求及招投标所追求的保护国有投资目的求的保护国有投资目的相关行政管理部门对案涉工程批准不经招投标相关行政管理部门对案涉工程批准不经招投标直接缔结建设工程施工合同，并未损害国家利直接缔结建设工程施工合同，并未损害国家利益。因案涉工程造价数额高达益。因案涉工程造价数额高达5000余万元，余万元，要求承包人全额垫资施工，具备这一能力的施要求承包人全额垫资施工，具备这一能力的施工企业不多，黄河工程公司在诉讼中称，周村工企业不多，黄河工程公司在诉讼中称，周村区政府招商引资时，并没有施工单位承揽该工区政府招商引资时，并没有施工单位承揽该工程，后黄河工程公司与周村区政府进行协商承程，后黄河工程公司与周村区政府进行协商承揽工程。周村区政府对此没有表示异议，表明揽工程。周村区政府对此没有表