论土地征收中物权制度的弊端和对策

1、论土地征收中物权制度的弊端和对策第26卷第 9期20XX 年 9月河北法学HeBeLaW&ienceSep.,2008论土地征收中物权制度的弊端和对策崔文星(北京师范大学法学院 ,北京 100086)摘要 :探讨土地征收中物权制度的弊端和对策.主要弊端是政府职能错位,公共利益和商业利益边界模糊,土地征收程序不合理 ,利益分配和费用补偿不合理.主要对策是开放土地一级市场,明确界定公共利益的内涵和外延,建立公平合理的土地征收程序,建立公平合理的利益分配机制和费用补偿机制 .关键词 :土地征收 ;弊端 ;对策中图分类号:DF45文献标识码:A文章编号:1o023933(2OO8)O9

2、004608 ontheProblemsandSolutionsoftheExpropriationonLandinSachenrechtCUIWenxingAbstract:ThearticlefocusesondiscussingtheproblemsandsolutionsoftheexpropriationonlandinSachenrecht.Theproblemsareprimarilythedistortionofthegovernment npublicbenefitsandcommercial Spowers.thevaguelimitsbetweebenefits,thei

3、ll-reasonablenessprocessofexpropriationOnland,theunreasonablenessofthedistributionofinterestsandthecompensationofexpropriation.Theprimarysolutionsaretheestablishmentofthefir.sttransactionmarketofland,theclarificationofthelandandthejustandrationalsystemofdistributionofinterestsandthesystemofcompensat

4、ionofexpropriation,Keywords.theexpropriationOnland;problems;solutions在城市化过程中 ,大量农业土地转为城市用地具有一定的必然性 .失地农民问题引发的社会矛盾不断加剧,真正原因并不是城镇化进程加快,而是中国土地征收制度存在重大缺陷 .中国现在土地征收制度形成于计划经济时代,其主要特征是政府用行政命令代替市场机制 ,由集体土地变为国有土地的过程不是一个平等的产权交易过程 ,而基本上是一个行政强制性的过程 .低价征收农民的土地 ,是当前农民利益流失最严重的一条渠道.土地征收制度在权利行使 ,征地范围 ,利益分配 ,费用补偿 ,征收

5、程序等方面的规定都存在不合理之处 .土地征收不仅没有富裕农民 , 而是造成了大批农民失地失业 ;不仅没有缩小城乡差距 ,而是扩大了社会不公 .在一些地方 ,被征收土地后的农民变成了 ”种田无地 ,就业无岗 ,低保无份 ”的”三无 ”游民 . 土地征收制度的实施是国家 ,企业 ,集体和农户等行为主体在相互博弈中追求各自效用最大化的过程 .在这一过程中 ,国家和农户居于利益的两端 .一个帕雷托改进的制度可以定义为一个增加了一切参与博弈的人的主观价值度量的效用的均衡行为模式 ;在均衡状态 ,资产的租值与寻租的费用在边际上相等从而寻租停止 ,资源得到有效配置 . 而我国目前土地征收的制度安排显然是一种

6、非稳定的 ,非均衡的状态 ,农户的利益受到侵害 ,国家的威信受到损害 . 陈锡文认为 : ”不解决中国的征地问题 ,无论是对于农业生产能力的保护还是对农民的利益保护 ,都存在非常大的隐患 .农地转为非农用地在中国一个基本的前提是它必须改变所有权 ,由政府征用集体土地之后才能进入建设用地的市场 ,这是一个最基本的制度 ,这个制度在过去引出的矛盾不大 ,原因第一就是过去城市化的进程很慢 ,农地转成非农地的规模很小 ;第二在计划经济条件下政府征用了农民的土地就要改变他的户籍 ,农转非 ,提供商品粮 ,就要给他提供住房 ,提供工作 ,都由政府包下了 ,所以那个时候农收稿日期 :2008 一 O121作

7、者简介 :崔文星 (1968 一),男,河北徐水人 ,北京师范大学法学院教师,法学博士 ,研究方向 :民法总论 ,物权法 ,合同法 .-46民对于国家征地是欢欣鼓舞的.但是现在情况有了很大变化,一是城镇化用地数量急剧扩张 ,二是市场条件下对农民的补偿和安置对农民来说利益损失很大 . ”l1I因此应当正视土地征收中物权制度的弊端 ,想方设法予以解决 ,在土地征收中建立切实可行 ,公平合理的物权制度 .一,尊重集体和个人的土地权利(一)土地征收过程中漠视权利现象严重在土地征收过程中 ,享有决定权的 ,即不是土地的所有权人 ,也不是土地的使用权人 ,而是政府 .政府运用国家权力对农民及其 ”集体 ”

8、土地产权的态度堪称漠视 ,充满了不公正 ,不公平和不合理 .造成这种状态的根本原因在于法律的相关规定 ,土地管理法第 43 条规定 : ”任何单位和个人进行建设 ,需要使用土地的 ,必须依法申请使用国有土地;但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的或者乡 (镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外.前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地 ”这.一规定表明 ,任何单位和个人申请建设用地必须申请使用国有土地,(农村乡镇企业 ,公共设施及公益事业 ,宅基地三项建设除外 .)这就确立了政府垄断土地

9、一级市场的局面 ,而且无论是为了公共利益 ,还是为了商业利益 ,政府都可以征收集体土地 .这是上述法律条文所涵盖的内容 .我们认为这是市场经济条件下我国土地征收制度所有弊端的根源 ,是我们探讨如何完善土地征收中物权制度的出发点 .由于政府垄断土地一级市场,农民集体所有的土地就随时可以被政府通过行政手段变为国家所有 ,然后政府再把国有土地使用权出让给建设单位 ,农民集体所有的土地的处分权实际掌握在政府手中 .征收农民的土地常常是借助政府行政权力对农民强制性剥夺 ,形成行政手段全面代替市场手段 ,政府垄断一级市场的局面 .从立法上来说 ,国家建立的土地一级市场垄断制是为了保护国家土地所有权的利益

10、,但是事实上 ,根据土地管理法等法律的规定 ,真正行使土地使用权出让权力的机构 ,主要是市 (县)一级人民政府 .因此 ,真正取得土地所有权并获得土地一级市场收入的 ,是地方人民政府 .政府给予农民的土地补偿是有限的 ,是非市场化的 ,而政府出让土地 ,却是市场化的 .对此 ,我们就可以理解为什么我国的地方政府热衷于征地和拆迁 ,为什么我国存在大量的开发区 . 由于同样的原因 ,在我国形成了 ”批地 ”这一独特的中国土地权利流转方式和公共权力行使方式 .这一巨大财产流转的法律名义与事实的严重脱节 ,给许多官员的腐败提供了机会 .建立土地一级市场的国家垄断制 ,排斥了农民开发土地的合法性 L2J

11、.不管是体现公共利益的国家重点工程,还是以营利为目的的房地产开发 ,一概都由政府以较低的价格强制性征收农村的土地 ,土地的这种低价流转往往以低于正常水平的价格出租或发包 ,而农民得到的征地补偿费远小于政府收缴的土地使用权出让金.这样做是不等价 ,不平等的土地产权交换 ,严重剥夺了农民的财产权利.同时 ,许多地区不惜牺牲农民利益 ,压低地价 ,以地引商 ,普遍以 ”优惠政策竞赛 ”来招商引资 ,他们只讲 ”为老板铺路 ”,不讲 ”为农民服务”,宁可得罪农民 ,也不愿得罪投资商 .土地征收引起的土地级差收益 ,主要在开发商和政府之间进行分配,决定土地征收的决策者同时正是土地级差收益的当事人.把土地

12、征收的决定权和利益的享有权捆绑在一起,是导致土地征收中政府漠视权利的现象普遍存在的重要原因.某些地方领导在许多情况下滥用人民对他们的信任,擅自以某些公众动机为口实 ,毫无顾忌地为个人利益或地方利益而牺牲农民利益 .所谓的以 ”一个渠道进水 ,一个池子蓄水 ,一个龙头放水”为核心的杭州经验 ,经国土资源部推广已经成为全国各地土地征收补偿一大改革新举措 .具体的用地单位已经完全退出了征地环节 ,只是坐等政府通过行政手段把农村集体经济组织的土地征收后 ,再出售 (通过出让合同 )给它们 . 而具体的位置 ,地段只要提前告诉政府就可以了 ,政府直接走上征地的前台 .可以说 ,在征收土地的过程中 ,实际

13、用地单位完全虚化 ,也不需要出面与集体经济组织或农民个人进行磋商 ,集体土地所有权和农民土地承包经营权受到冷落和漠视 .在实际执行中 ,有的土地征收 ,连所谓的用地单位都不存在 .被极为推崇的土地批租就是如此 .政府动辄以市政建设 ,开发区建设等为由 ,先行征地进行土地储备 , 再等建设项目 .各级政府通过这样的手段充实了所谓积极财政 ,造就了大批形象工程 ,也导致出现了目前土地闲置浪费的结果 l3l.(二)矫正政府错位现象 ,确认村社所有权和农民土地权利时下政府垄断土地一级市场,坚持 ”一个龙头进水 ,一个龙头出水 ”的运作方式 ,公开说是为调整土地市场,但为政府增收甚至为官员 ”设租 ”的

14、动机也是存在的 .政府不再卖地赚钱 ,是社会主义市场经济的要求.党中央要求政府转换职能 ,从经济建设型转为公共服务型 .市场经济规定了政府存在的唯一理由是实现公共利益最大化 ,而不是投资赚钱 ,与民争利 .退出土地买卖后的政府 ,可以腾出更多的精力和财力管理市场 ,提供服务 ,而其他市场主体也因摆脱了此前的行政垄断而获得平等交易的权利 ,这样有利于构筑自由 ,完整的土地市场 .农民土地财产权利边界不清,导致了土地征收过程中博弈各方处于各自利益最大化的考虑对公共领域财富的攫取,进而影响了社会整体福利的改善 .而在这一过程中 .农民天然成为弱势的一方 ,一因为现行的制度并未给农民提供充分参与博弈的

15、途径 ,这也是城乡结合部土地市场失序的症结所在 ,社会学将其归纳为 ”出轨 ”现象 ,即利用非正常的方式谋求个人利益的保障 .因而在现行制度环境下 ,一47创造积极的机制 ,将农民纳入到土地征收的谈判中来 ,给其以平等的主体地位 ,是推进土地征收制度改进的重要一环 . 农民直接参与谈判 ,减少了集体代理人对原属于农民土地财产权利的攫取 ,有助于对集体代理人的行为形成有效的监督 .目前法律关于政府垄断土地一级市场的规定,已大大滞后于经济发展的现实 .应修改相应的法律法规 ,只要符合土地利用规划 ,只要在严格的土地用途管制控制之下 ,应该通过开发商和土地所有者进行平等的谈判 .让土地权利主体 农民

16、集体经济组织和农户与用地方直接谈判和交易.在明晰产权 ,强化用途管制 ,严格控制总量的前提下 , 允许农村集体土地进入土地市场进行交易 ,做到 ”两种产权,一个市场 ”,统一管理 ,实现集体土地与国有土地同样用途,同等价格 ,同等收益的目标 .允许和鼓励农民以租赁 ,参股等办法 ,参与土地收益的二次分配 ,获得长期稳定的收益 .二,明确界定公共利益与商业利益的边界(一)公共利益与商业利益边界模糊我国 < 宪法 ,< 物权法和 < 土地管理法规定 ,国家为了公共利益的需要 ,可以依照法律规定对土地征收 .可见 ,土地征收的目的是 ”为了公共利益 ”的需要

17、 .< 土地管理法第43 条规定 : ”任何单位和个人进行建设,需要使用土地的 ,必须依法申请使用国有土地;但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的或者乡 (镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外.前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地 ”根.据这一规定 ,任何单位和个人都可以申请征地,因此 ,征地是各类建设 (农村乡镇企业 ,公共设施及公益事业 ,宅基地三项建设除外 )取得新增建设用地的唯一途径.这样 ,从法律上又将 ”公共利益 ”的概念扩大到包括非公共利益建设在内的所有

18、经济建设 ,实际上造成了公权为私而用 ,混淆了公共利益与商业利益的界限 .在征地范围上,土地管理法与宪法是有冲突的 ,土地管理法前后也不一致.正因为法律上的矛盾 ,所以导致现实中的征地范围过宽,而且通常是商业性项目征地数量往往大于公益性项目征地数量 .< 土地管理法第 43 条的规定是与宪法相抵触的 ,是直接导致目前过度使用征地权及征地目的超出公共利益的根本原因 .在国有土地无法满足城市化发展用地和各类建设用地需求 ,并禁止集体土地进入市场流转 ,以及国有土地用地成本较高的情况下 ,以较低的补偿使用集体土地就成为地方政府和用地单位的必然选择 .公共利益的需要是国家行使土地征收权的

19、前提条件 , 无公共利益的需要则无土地征收可言 .我们认为 ,应当对公共利益做出严格的界定 ,不能以公共利益之名 ,谋个人利益或团体利益之实 .公共利益通常指一国之内没有特定对象的人群的共同利益 .为公共利益提供服务的公共物品 , .48.一般是非营利性的 ,如国防 ,环卫以及公园 ,道路等 .开发厂房或商品住宅无疑属商业活动 ,但人们经常称其为公共利益的需要 ,因其增进就业 ,有利于社会稳定等等 ,何等牵强附会 !令人匪夷所思 .我们国家现在的问题 ,就是没有区分 ”社会公共利益 ” 与”商业利益 ”调.查中发现 ,真正基于 ”公共利益 ”的需要而征地的非常有限 ,8O%以上的征地都是基于商

20、业利益的需要而进行的 .公共利益泛化的后果是 ,将一般公认的公共利益和并非公共利益而是其他的利益如商业利益相混淆对土地征收的合理性和合法性造成了损害 .一些地方将征地进行了类型划分 ,将征地分为公益性建设项目的征地和经营类建设项目的征地 ,而将商业性质的经营行为如房地产开发等同于公共利益的需要 .如果将商业性质的经营行为视为公共利益的需要 ,则可将所有基于经济和社会发展的建设都归入公共利益的范围 .符合公共利益是国家行使土地征收权的前提,但对于何谓公共利益缺乏法律的明确界定 ,政府的一切活动都打着”公共利益 ”的旗号 ,从而导致大量非公共利益用地也靠征收来解决 .对商业用地 ,也搞征收 ,由地

21、方政府把土地征收过来 ,签个出让契约 ,出让给开发商 .特别要注意的是 , 出让价和征收的补偿金之间有个巨大的差额 ,这个差额的存在是非常重要的 .如果地方政府以优惠价把土地出让给企业 ,则实际上是地方政府与企业分享这个巨大的差额 . 如果地方政府以市场价出让给企业 ,如采取真正的招标投标方式签订出让合同 ,地方政府就独占了这个巨大的差额 . 有的地方大搞开发区 ,大搞 ”圈地运动 ”,征地如此火爆 ,形成热潮 ,中央政府三令五申都制止不了 ,都与这个巨大的差额有关 .这也是很多人故意混淆公共利益与商业利益的根本原因 ,他们以公共利益之名 ,谋商业利益之实 ,意图化腐朽为神奇 .“开而不发 ,

22、圈而不用 ,多征少用 ”是我国各地建设经济开发区的一个特点 ,大量开发区的出现 ,导致大量的良田荒芜的情形 .更为重要的是 ,几乎所有的 ”圈地热 ”都是在 ”国家建设 ”的名义下进行的 ,将农民集体所有的土地征收为国家所有 .几乎一切征地项目都可以搭乘公共利益的 ”便车”,随意出让 ,批租国有土地 ,各种经营活动也都是以公共利益的名义进行 .据调查 ,征地项目不仅包括交通 ,能源 , 水利等基础设施 ;工商业 ,房地产等经营性项目征地占到总量的 22%,学校 ,企业用地占到 13%2J. (二)明确界定公共利益的范围土地征收是土地权利原始取得的一种方式,因此土地征收就是不经当事人的合意,即可

23、强制性地取得他人的土地财产权而用于公共利益的一项专有权利.因而在征地过程中 ,国家行使的征用权是公法意义上的权力,而非私法意义上的权利 .它不是依据国家所有权 ,而是依据国家主权 , 是统治者对于其领土内的土地 ,不需要其权利人的同意 ,而将其用于公共利益的权力 ,具有强制性 .因此 ,应首先明确为了公共利益是行使土地征收权的前提和基础 ,为了非公共利益行使土地征收权是违宪违法行为 ,必须予以摒弃 . 因公共利益实施土地征收 ,存在于当今世界所有法系中.从世界各国对土地征收权力的行使来看 ,大多是为了公共目的才动用征地权 ,征地目的的公共性成为评判一项具体土地征用权是否合法的唯一标准 .在一些

24、经济比较发达的国家 ,政府更多的是采用市场价格收买或征购土地 ,保护公民合法的土地财产权是征地中最基本的宪法原则 .为了防止征地权的过度使用 ,世界各国大都对征地目的 ,行使征地权的主体 ,征地的客体和条件等进行了明确而具体的规定 .为了 ”公共利益 ”,国家可通过法律程序授权给政府或法定机构行使征地权 ,依法征收土地 ,并给予原产权人公平合理的补偿 .各国对 ”公共利益 ”的规定 ,大致有两种方式 :其一为一般概括式规定 ,如美国 ,英国 ,法国 ,加拿大 ,德国 ,菲律宾 , 越南等国 .其二为列举式规定 ,如日本 ,巴西 ,墨西哥 ,印度,波兰 ,香港等国家和地区 .我国台湾地区土地法兼

25、采概括与列举两种方式 ,便于操作 ,值得借鉴 .有学者认为 ,法律不应规定公共利益的内涵,也不应对公共利益的内涵通过反面排除的方法来加以定义 .主要理由是公共利益概念的宽泛性 ,公共利益内容的发展性 ,公共利益内涵的不确定性以及公共利益层次的复杂性 4】.我们不赞成上述观点 .我们认为 ,在法律中 ,一方面归纳出 ”公共利益 ”的定义 ,另一方面又用列举式的规范明确各项可能的使用方式 ,就使得法律的原则性与规范性很好地结合在一起,避免立法过粗导致的可操作性差和立法过细导致的实践僵化等问题 .因此 ,我们认为 ,我国法律应当对土地征收涉及的 ”公共利益 ”进行概括和列举的方式进行界定 ,以增强法

26、律的可操作性 ,避免随意扩大 ”公共利益 ”的适用范围.我们认为 ,可以考虑将征地制度中的 ”公共利益 ”界定为公共事业工程 ,并通过列举的方式对公共事业工程予以明确界定 :公共道路交通和市政建设 ,公共卫生 ,灾害防治 ,科学及文化教育事业 ,环境保护 ,文物古迹及风景名胜区的保护 ,公共水源及引水排水用地区域的保护 ,森林保护事业以及法律规定的其他公共工程 .此类公共事业工程需要使用土地的 ,国家可以征收农民集体土地 .除此之外国家不能征收农民集体土地 .也有学者主张 ,应将公共利益界定为公共道路交通 ,公共卫生 ,灾害防治 ,科学和文化教育事业,环境保护 ,文物古迹及风景名胜区的保护 ,

27、森林保护事业,以及法律规定的其他公共利益 ;基于发展商业目的的事业,不得适用征收 .房地产开发热中所谓的土地征收 ,实际上是用于商业目的 ,而不是公共利益 .将房地产开发视为公共利益 ,是对公共利益的不当解释 .因此 ,对公共利益和商业利益作严格界定 ,是完善土地征收制度的重要环节 .根据经济政策 ,需要使用农民土地的 ,应适用财产转移的法律规则 ,而不应适用土地征收制度】 .在目前的实践中 ,真正基于 ”公共利益 ”的需要而征地的毕竟很有限 .而且真正因为 ”公共利益 ”的需要 ,符合正当程序 ,给与合理补偿的征地行为 ,也会得到农民的理解和支持 .而现实生活中 ,征地纠纷的大量出现 ,一方

28、面是因为征地权被滥用 ,大量的商业性用地也被冠以 ”公共利益 ”,导致违法用地比较普遍 ;另一方面商业性用地的巨大利润与被征地农民补偿的不合理 ,不到位形成巨大反差 ,极大的损害了农民利益 .因此 ,要想从根本上解决这一问题 ,还需从源头抓起 ,严格掌握 ”公共利益 ”的标准 .在经营性建设用地上不存在征收的问题,如因房地产开发等而需要经营性建设用地的 ,应在符合土地管理的强制性规定的前提下 ,只发生土地使用权移转的问题 ,而不发生土地所有权变更的问题 ,土地所有权仍属于农民集体经济组织 ,而不属于国家 .其中的基本原因在于 ,房地产开发和经营行为不是国家行为 ,而仅仅是民事行为 ,国家不应参

29、与房地产开发经营等活动 ,使国家成为房地产开发经营等民事行为的主体 .对属于民事行为的开发经营等 ,政府仅仅是代表国家行使法律规定的管理职能 .如果政府以国家的名义参与了营利性的开发经营活动 ,既有悖于政府的职能,也将会扰乱市场秩序 ,特别是导致市场的垄断和不正当竞争 .在土地所有权的国家所有和集体所有的二元结构的框架内 ,因房地产开发经营而需用农民土地时 ,由农民集体经济组织与开发商就集体土地使用权的移转问题进行协商 , 其行为属市场交易的行为 ,受民事法的调整 .农民集体经济组织以平等主体的身份与开发商谈判 ,集体土地使用权的移转是市场交易的结果 ,而不是国家以公法手段使得土地使用权发生移

30、转的结果 ;集体土地的使用权移转而所有权得以保留 .在此情况下 ,因为并不发生土地征收 ,集体土地的所有权并未变更为国家所有权 ,这在一定程度上可使得集体土地所有权的实际意义得以体现 ;如果政府以国家的名义参与土地的开发经营 ,动用土地征收权使得土地的集体所有权变更为国家所有权 ,事实上是政府以非依法律行为的物权变动的方式造成了国家所有权和集体所有权的不平等 ,使国家所有权高于集体所有权 .我们认为下列观点是合理的 :在征地范围的确定上 ,要与宪法原则 ,市场经济规律 ,国际惯例相一致 ,严格界定在公共设施 ,公共事业等公共利益上 .只有在涉及公共利益时,才能动用国家征地权 .但基于我国城市化

31、 ,工业化加速推进 ,经济快速发展的现实 ,短期内实现按公共利益范围征地也有一定难度 ,在遵循 ”既要保障经济建设用地 ,又要维护被征地农村集体和农民合法权益 ”的原则下 ,可采取过渡性措施 .首先将商业 ,旅游 ,娱乐和商品住宅等经营性用地退出征地机制 ,条件进一步成熟后 ,再将工业用地及各类开发区 ,园区用地退出征地范围 .公共利益以外的商业性用地,在不改变公有制的前提下 ,一律通过市场办法来取得 .为了保证非公共利益能从市场上取得用地 ,应充分尊重农民集体土地所有权 ,允许集体土地使用权流转进人市场 .一49对于 ”非公共利益 ”的用地 ,应逐步实现由 ”征”向”购”过渡 ,土地补偿费应

32、体现公平合理的补偿原则,在价值上应基本近似于土地转用后的市场价格;要打破单一的土地征收方式,探索低成本和公正平等的城乡土地多种置换形式 .政府可通过税收的方式 ,将因政府进行基础设施建设 ,改良了区位和环境而增加的土地价值还于社会 j.三,完善土地征收程序 .实现程序正义(一)土地征收程序不合理现在的一套土地征收程序 ,是在农民不太知晓的情况下进行的 ,农民集体和农民个人在征地过程中完全处于被动状态和不平等地位 .土地是否被征收以及补偿标准和安置办法基本上由政府和申请用地单位决定 ,好像与被征地农民没有关系 ,好像农民的土地权利是他们的恩赐和施舍 , 他们随时可以收回去 .农民好像是下等公民

33、,农民就应当服从他们的意志 .在这种思维惯性的支配下 ,农民的土地权利受到蔑视甚至践踏 ,有时农民的人身权利都会遭遇强力侵犯 .法律上虽然规定了征用土地公告程序 ,但也是政府批准征地以后才公告 ,更多的是告知 ,而不是征求意见 , 多数农民不知情 ,即使知情 ,也无可奈何 ,毫无办法 .被征地农民对征地补偿持有异议的 ,最终的裁决者也是政府 . 在这样一种征地过程中 ,政府处于一种绝对优势地位 ,既是征地的实施者 ,又是征地的仲裁者 , ”既是裁判员 ,又是运动员”.没”有一个人被准许审理他自己的案件 ,因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差 ,而且也可能败坏他的正直为人 .由于同样的理由 ,不

34、,由于更充分的理由 ,人的团体不宜于同时既做法官又做当事人 . ”j征地程序忽视农民意愿.农民在征地过程中完全处于被动状况和不平等地位 . 从土地征收的认定 ,到补偿费的确定和劳动力的安置等 ,基本由政府和用地单位说了算 .法律虽然规定了土地征收的必要程序,但实践中违反程序进行土地征收的事件仍然多次发生.例如 ,山东省升华玻璃厂需要建厂用地 ,当地政府于 20XX 年 2 月强制征收新泰市谷里镇北谷里村一百余户村民的口粮田 .农民的这些承包地原来都有长达 3O 年的承包合同保障 ,但当地官员认为 ,虽然依照法律和规章制度 ,征地需要每个村民的同意并签订协议 ,但只要政府认为必要 ,哪怕只有村委

35、会干部的认可 ,国土管理部门也照样可以发放征地文件和证书 .在新泰市这个强制征地案中 ,当地派出所竟然还出动了 6 辆警车 ,将不同意征地的农民拘留了十几天 .于是 ,尽管征地手续尚未办妥 ,升华玻璃厂就在这块强占的土地上举行动工奠基仪式了【引 .更有甚者 ,有的地方政府不仅违反程序强行征收农民土地 ,而且当寻求程序正义的农民请求公权力救济时 ,反而遭遇更大的侵害 .位于燕山脚下的承德县甲山镇富台子村,民风淳朴 ,多年来一直靠天吃饭 .近几年 ,为了改变这种落后面貌 ,村民兴修水利 ,种起了蔬菜和果树 ,还修建起了砖厂 ,养殖场 ,成了远近闻名的小康村 .20XX 年 10 月 1050 一日

36、,承德县人民政府的一则公告打破了这里的宁静 .公告上说 ,因康达水泥项目建设的需要 ,经河北省经贸委立项 ,河北省国土资源厅勘测,决定征收包括甲台子村在内的1018.57 亩土地 .自公告之日起对这些土地进行 ”冻结 ”. 村民们说 ,公告出来前 ,他们对征地事宜毫不知情 .他们希望能和投资商一起平等协商征地补偿问题 ,以免除他们的后顾之忧 .然而 ,事与愿违 ,公告 6 天后 ,承德县政府以承县政征字 2002 第 3 号文件出台了 ”康达水泥项目征地补偿安置方案 ”规.定了很低的补偿费标准 ,而且规定 5 年后一次性付清补偿款 .(土地管理法实施条例第25 条规定,征地补偿费必须自征地补偿

37、 ,安置方案批准之日起三个月内全额支付 .)村民代表徐荣波多次向有关部门反映情况,请求妥善处理征地及补偿问题 .然而 ,20XX 年 l0 月 l5日,承德县人民法院以聚众冲击国家机关罪判处徐荣波有期徒刑 7 年.徐荣波不服 ,提起上诉 .20XX 年 1 月,已经75 岁高龄的徐荣波老人收到了承德市中级人民法院 ”驳回上诉 ,维持原判 ”的终审裁定 j.(二)完善土地征收程序 ,实现程序正义完善土地征收程序 ,实现土地征收程序的公开化 ,赋予农民知情权 ,参与权和决定权 .政府在提出用地申请时 ,先要进行公告 ,让土地权利人对其合理性和合法性提出质疑 ; 在批准用地后 ,要再次公告 ,并就赔

38、偿等问题与土地权利人进行协商 ,若有争议可以申诉和申请仲裁.征地必须规范透明 ,让被征地农民参与征地过程,以保证他们对土地的使用权 ,处置权等得到充分尊重 ,利益得到有效保障 . 充分尊重被征地农民的知情权 ,是保障其合法权益和促进其主体性发挥的前提和基础 .对被征地农民来说 ,要保障其知情权 ,要求政府及时公布与其利益有关的信息 ,使他们能了解自己的地位 ;土地征收过程应当严格遵循公平 , 公正 ,公开的原则 ,杜绝暗箱操作 .充分保障被征地农民的参与权和自主选择权 .赋予农民参与权 ,监督权和诉讼权 , 以此作为农民参与权和自主选择权的实现形式 . 应当建立公开 ,公平 ,公正和高效的征地

39、程序 ,确保集体和农民的土地权利 .改进两公告一登记制度.在法律上明确征地前听取农村集体意见的程序规定.土地征收要经过村民代表大会讨论 ,确保农民的合法权益 .征地程序可以改为 ”申请征地 预公告 协商补偿安置 报批 审查批准 公告 实施补偿安置 供地 ”.这种改进有两点好处 ,一是增加预公告程序 ,即政府确定征地后 ,随即发布征地预公告 ,告知被征地集体和农民 ,明确征地范围和建设 ,种植限制期 ,同时开始补偿初步调查登记,协商补偿安置问题 .二是将现行征地批后两公告合二为一 ,在征用土地方案依法批准后 ,予以公告 ,公告期满后即可实施补偿安置工作 ,并供地 J.健全征地过程的社会监督机制

40、,推行征地的行政管理 , 事务经办 ,监督仲裁相分离 .通过建立公众参与 ,公开查询,举行听证会及建立举报制度等途径,加强全社会对征地过程的监督 ,防范违法征地行为的发生.土地管理法规定的土地征收程序在某种程度上缺乏可操作性而助长了滥用土地征收权 .鉴于此 ,农村集体经济组织和农民对征地的异议权应通过司法程序来解决,确立其诉讼地位 ,以解决其协商谈判地位较低的问题,尽可能减少政府对征地纠纷裁决的参与 ,直至政府退出征地纠纷裁决程序.四,完善征地补偿制度 .妥善安置失地农民(一)土地征收中利益归属和费用补偿存在的弊端1.土地征收中利 .益分配不合理在土地征收的利益分配中,政府拿走了相当一部分利益

41、.各级政府通过 ”贱买贵卖 ”获得大量收人 .土地征收越多,政府收益越大 .根据南京市高淳县 ,溧水县国土资源局的调研 ,在其所属范围内 ,每征一亩耕地 ,实际支出的征地费用中 ,有 6O%一 7O%要用于向各级政府缴纳规费 ,且所征收的规费基本不会返回到被征地单位和农民手中 tol.政府通过强制征收农民土地 ”经营城市 ”,各级政府把储备的土地作为 ”二级财政 ”,为城市建设带来了十分可观的资金等效益 .根据国务院发展研究中心韩俊领导的课题组最近的调查显示 :土地增值部分的收益分配 ,有 2O%一 3O% 留在乡以下 ,其中 ,农民的补偿款占 5%一 1O%;城市政府拿走土地增值的 2O%一

42、 3O%;各类城市房地产公司 ,开发区,外商投资公司等等 ,拿走土地增值收益的大头 ,占4O%一 5O%.即使是与土地溢价差额巨大的征地补偿款 ,农民最后也不一定能拿到手 .这个调查非常关键 ,它显示出全国一年中被转移的上万亿土地收益是如何被分配的 . 对此现象 ,陈锡文一针见血地概括为 ”拿别人的地 ,发自己的财 1Il.在应当分配给农民的利益中,集体经济组织又分得了相当一部分利益 .土地管理法实施条例规定 : ”土地补偿费归农村集体经济组织所有 ”,而不是直接归农民 .从实践上看 ,实际是将农民作为集体成员享有的土地收益权收归了集体经济组织 ,不仅损害了失地农民的利益 ,而且为乡村两级干部

43、贪污 ,挥霍 ,挪用土地补偿费开了方便之门 ,给了乡村组织通过参与征地牟取利益的动力 .从问题的本质来看,在集体组织和农民个人之间分配补偿款 ,违背农村土地承包经营权长期不变的宗旨 .如果土地不被征收 ,则农民有权长期使用 ;在免征农业税的形势下 ,意味着土地收益归农民个人享有 ,集体组织并没有分享土地收益 ,只保留着处分权 .但当土地被征收时 ,补偿款却在二者之间进行分配 ,不再归属农民个人 ,这实际是一个悖论 ,但现实生活中却貌似合理 .在土地征收中 ,最应当得到土地利益的农民个人却得到了很少的利益 .土地承包法规定农民对集体土地 ”依法享有承包地使用 ,收益和土地承包经营权流转的权利 ,

44、有权自主组织生产经营和处置产品 ”,承”包地被依法征用 ,占用的 ,有权依法获得相应的补偿 ”,土”地承包经营权流转的主体是承包方 .承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式 ”等权利 .土地管理法所规定的“被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布 ,并接受监督 ”因可操作性差而产生诸多弊端 ,集体经济组织及其成员之间因土地补偿款的分配而发生的纠纷应受民事法的调整 . 而目前在征地过程中则是由集体土地所有者代表与征地者谈判 ,并就货币安置事宜达成协议 ,根本不征求土地承包者的个人意见 .如果该土地承包经营者与集体土地所有权的代表者意见

45、不一致 ,集体土地所有权的代表者的意见就不能真实地代表农民自己的意见 ,这种情况实际是对农民承包经营权的侵犯 ,也为乡村干部通过征地中饱私囊 ,以权谋私打开了方便之门 .被征地农民总是尽自己最大努力 ,以争取公正补偿 ,但在多数情况下 ,被征地农民遭遇剥夺甚至恐吓 .2.补偿标准过低 ,补偿方式单一从一般意义上讲 ,土地补偿费应是被征收土地所有权在未来年期收益的资本化区域平均价格,而且土地所有权的价格应根据地价评估体系来确定 .目前我国土地征收的补偿是按原用途补偿 .补偿标准也仅仅是 ”使农民保持原有生活水平 ”,没有保证失地农民的生活随着经济发展而逐步提高 .征收补偿费仅考虑被征土地的原用途

46、和原产值,不考虑土地本身的价值 ,更不考虑土地的预期收益 ,没有将土地作为资产处置 .而且 ,土地补偿费 ,安置补助费总和不得超过土地征收前三年平均年产值的 3O 倍.法定的征地补偿远远不足以解决被征地农民的长远生计 .另外 ,征地补偿范围没有覆盖土地上的他项权利如承包经营权等的补偿 .土地管理法确定征地补偿费用原则时,是从保障被征用耕地农民生活水平不降低的目的出发进行测算的 .1986 年时 ,银行长期贷款利率为 5%,因此 ,当时确定的征地补偿费用可以达到该耕地征用前三年平均产值的 2O 倍.应该说 ,当时制定这个标准的思路是合理的 .问题是 ,目前的状况已与法律制定时的情况发生了相当大的

47、变化 .第一 , 农地使用方式和耕种内容变化加快 ,已不是当年单一的粮食作物种植模式 ,简单地按照三年平均产值计算出价值 ,并不能真实反映土地的生产率 ;第二,在农业生产经营日益市场化的今天 ,农产品的市场价值变化较快 ,用三年均产计算难以真实反映被征用土地当前的市场价值 ;第三 ,在工业化和城镇化加速发展的背景下 ,不同地段 ,不同用途的土地级差地租相差较大 ,基本由市场供求关系决定其价格.市场价格与按照土地管理法计算的征地补偿费用相差较大.许多地方以建设和开发的名义低价从农民手中获取土地.然后按照市场价格倒卖出售,从中获得暴利 .这种掠取农民利益的行为 ,被称为新一轮的 ”圈地运动 ”,它给农民带来了巨大损失 ,也成为征地失控的主要经济动力.被征耕地由于用途的变更,可能十几倍 ,几十甚至上百倍地增殖 ,但现行的征地补偿是以土地原有用途即农业收一51益为基础的 ,农民没有享受到增殖收益.按土地农业生产的原用途来以倍数测算征地补偿费,主要的问题是