私法视野私法视野下的《国家赔偿法》修改的应用

1、私法视野下的国家赔偿法修改孙文桢武汉工程大学副教授关键词 :国家赔偿特别私法国家侵权私法理念内容提要 :国家赔偿法属于特别私法，因而完全可以从私法的角度对国家赔偿法的修改进行考察。在修改国家赔偿法时，应当以私法的理念为指导，对国家侵权进行“两分”，分清国家侵权行为和国家侵权事件，抛弃“违法归责”这个不科学的概念，正确认识并恰当处理国家赔偿和错案追究之间的关系。同时，还应当解决该部法律名实不相符合的问题。国家赔偿法修正案在十一届全国人大常委会第十一次会议上未能获得通过，该法目前依然处于修改过程之中。在今日中国社会，伴随着公权力向社会各领域的不断渗透，社会成员的权利意识亦日益觉醒并且增强，因此，国

2、家赔偿法的修改，自然地受到了社会公众、媒体以及理论界尤其是法学界的强烈关注。鉴于国家赔偿法与社会成员的私权之间关系非常密切，本文试从私法的角度对国家赔偿法的修改作一考察。一、国家赔偿法的私法属性1/13国家赔偿法是否属于私法?这在目前的中国法学界确实是个问题。这个问题首先需要从历史的角度出发进行考察。 1986 年颁行的民法通则第121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”在此之后直到1995 年国家赔偿法开始实施的将近十年的时间里，国家赔偿问题都一直被认为属于民法问题，各民法教科书的侵权法部分均将其作为研究对象，没有任何

3、例外。但是，自1995 年国家赔偿法实施以来，学界有一种将国家赔偿法归入行政法范畴的强烈倾向，这可从1995 年以来著名行政法学者纷纷谈论国家赔偿法，而民法学界对此法却极少论及的事实得到印证。本文认为，国家赔偿法属于私法，而不属于公法。国家赔偿法所要解决的问题并非国家如何组织并行使自己的权力，而是国家如何填补受害人的损害。显然，填补损害并不属于国家的职能。按照主权在民的思想，国家之所以成立，目的只在于为社会成员服务，而不在于对社会成员进行赔偿或补偿，更不在于致害于社会成员。因此，国家赔偿中国家与受害人之间的关系就不属于公关系，而属于私关系。基于此种认识，国家赔偿法就自然地不属于公法，而属于私法

4、。民法通则第121 条对国家赔偿问题作出规定，正契合了这种认识。自私法公法各自的直接目的这个角度考察，我们也可以得出同样的结论。任何公法，其直接目的都在于保护公权，而任何私法，其直接目的都在于保护私权。综观整个国家赔偿法不难看出，国家赔偿法的直接目的绝非为了保护公权，而是为了填补私权所遭受的损害，从而保护社会成员的私权，而这与私法的直接目的完全吻合。如果说国家赔偿法属于公法，那么，我们就不由得要问这样一个问题：在承认私法公法划分的所有大陆法系国家，难道存在着以保护社会成员的私权为直接目的的公法吗?国家赔偿法不但属于私法，而且更准确地说，它属于特别私法，其原因就在于国家赔偿法乃是作为普通私法的侵

5、权法在国家侵权领域中的特别表现。国家赔偿法之所以被认为是公法，有着浅层次和深层次的原因。浅层次的原因在于国家赔偿法律关系的一方主体是国家，而有国家作主体的法律关系多属公法性质，于是国家赔偿法也就很自然地被归入了公法。深层次的原因则是学界在私法公法区分标准问题上缺乏统一认识。虽然私法和公法这两个概念被经常地使用，但使用这两个概念的学者在私法公法区分标准这一问题上，却并未达成共识，而是形成了多种学说，包括目的说、2/13关系说、主体说、性质说和折衷说等等1。按照其中有的学说，例如主体说，国家赔偿法属于公法，而按照其中的另一些学说，例如目的说，国家赔偿法则属于私法。问题很明显，既然没有共同的前提，而

6、只是自说自话，那就不可能有真正的思想交锋。认为国家赔偿法属于公法的人普遍地将该法归入行政法，而近年来，国家赔偿法也确确实实被许多的行政法学者所纷纷谈论，或者著书立说，或者发表演讲。毫不过分地说，国家赔偿法被归入行政法已经成为了学界很多人的固定思维模式。但是，这种看法依然有着许多无法通过正常的逻辑加以解释之处。如果因为国家赔偿法对“行政赔偿”作了规定就可将国家赔偿法归入行政法，那么，因为该法同时也规定了刑事赔偿，我们是不是也可将该法归入刑法?再进一步，从目前学者的建议来看，有朝一日国家赔偿法完全有可能将军事赔偿和立法赔偿也包括进去，那么，到时候我们是不是也可将国家赔偿法归入军事法或者立法法?自国

7、家赔偿法颁布以来，学者们指出了该法的诸多缺陷，并针对该法的修改提出了许多的意见和建议。但是，因为国家赔偿法被学界普遍地归入行政法这种公法，所以，少有学者专门用私法的理念衡量国家赔偿法并展开论述。本文认为，既然国家赔偿法属于私法而且属于特别私法，那么，从私法的角度出发，按照私法的内在要求和标准对国家赔偿法的修改进行考察，并提出完善的措施，就不但可能，而且还必将非常有益。二、国家赔偿法修改的理论焦点评析综观学者们关于国家赔偿法修改的见解，可以看出，有关的理论焦点集中于这样几个方面，即国家赔偿的归责原则、国家赔偿的范围、国家赔偿的标准以及国家赔偿的程序、证明责任的分配和赔偿委员会的监督等。鉴于国家赔

8、偿的程序、证明责任的分配和赔偿委员会的监督等问题与私法或者没有关联，或者关联不大，故以下仅对前三个方面的理论焦点试作评析。( 一) 归责原则3/13关于国家赔偿的归责原则，学者普遍认为国家赔偿法规定了“违法归责”原则，即国家机关违法行使职权对他人造成损害的，国家才承担赔偿责任，其立论根据乃是该法第2 条第 1 款的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在作出这种认定的同时，学者又表达了对国家赔偿法仅仅规定一个归责原则的不满，而认为“必须改单一的归责原则为多元的归责原则，针对不同的行为采用不同的归责原则，

9、”( 详见马怀德教授2006年 5 月 19 日在西北政法大学所作的题为国家赔偿法的修改与完善的演讲，http： /msfxy. nw-up.lcn/news _ view. asp? newsid=159. )“除违法原则之外，还应有过错原则、无过错原则。”2本文认为，仅仅根据国家赔偿法第2 条第 1 款中有“违法”字眼出现，就认定国家赔偿的归责原则是违法归责，这种做法太过轻率。同法第3 条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： ”。第4 条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利

10、： ”。第15 条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： ”。第16 条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： ”。在这里，第3、4、 15、 16 条共四个法条都是对国家机关侵害私权从而承担赔偿责任的规定，并且这四个法条中均无“违法”字眼，我们是否也可据此而认为国家赔偿采取了“不违法归责”原则呢?“违法归责”这个概念本身也不合乎法学理论。在国家赔偿法颁行之前，就笔者所知，法学理论上所说的归责原则有结果归责、过错归责、推定过

11、错归责、无过错归责以及公平归责等归责原则，而从无“违法归责”这种说法。同时，“违法归责”这种说法也非常模糊。此处的“违法”究竟何指?就我国目前的立法用语习惯而言，“违法”既可指违背法律明文，也可指违背法律的精神即不正当。如果指前者，则“违法归责”表明立法者欲将国家赔偿限制在某个狭小的范围内，而这显然不能充分全面地保护社会成员的私权。如果指后者，则所谓的“违法归责”其实就是我们平常所说的“过错归责”，因为外在行为的“违法”和内在心态的“过错”乃是辩证的统一，从而根本没有必要发明“违法归责”这一新名词。“违法归责”这一新名词的发明徒增4/13无谓争议，已有的关于国家赔偿归责原则的众多论文少有新见或

12、者思维混乱的事实( 就笔者所知，已有的众多相关论文在国家赔偿归责原则问题上的见解几乎雷同，都是在承认“违法归责”这个概念的同时，认为只有违法归责是不够的，应当再增加其他归责原则如过错原则、无过错原则等，而未见有人对“违法归责”这个说法本身之是否合乎法理以及违法归责原则能否与其他归责原则并列提出质疑。) ，即足以充分地证明这一点。同时，既然“违法归责”这个概念违反法学理论，那么，在国家赔偿的归责原则问题上搞所谓“多元化”，即在“违法归责”原则的基础上，再增加过错原则、无过错原则的做法，当然也是违反法学理论的。( 二) 赔偿范围对国家赔偿法所规定的国家赔偿范围，学者们皆认为过于狭窄，因为该法规定的

13、国家赔偿，只有行政赔偿和刑事赔偿两种，对可能发生的其他性质的国家赔偿，该法没有规定。同时，即使仅就这两种赔偿而言，赔偿范围也非常有限。学者们还提出，军事赔偿、立法赔偿、行政不作为致人损害赔偿、公共设施致人损害补偿以及国家对因保护社会公共利益而受害者的补偿也应纳入国家赔偿范围3，而间接损失的赔偿和精神损害的赔偿在国家赔偿法中的缺乏也已经遭到了普遍的批评( 当然，也有学者认为国家赔偿法规定只赔偿直接损失而不赔偿间接损失的做法是合理的，因为“赔偿间接损失，会使国家的财政负担过重，而且，西方国家也有不赔偿间接损失的情况”。此观点见林准、马原主编：国家赔偿问题研究，北京人民法院出版社，1992 年，第

14、181 页。笔者反对此观点。) 。国家赔偿法所规定的赔偿范围太过狭窄，远远不能充分地全面地保护社会成员的私权，这一点有目共睹，论者所因此而提出的扩大赔偿范围的意见也就有着一定的积极意义。但是，论者们可曾想过，如此这般地不断增加新的赔偿种类，从而扩大赔偿范围的做法，是不是有些形而上学的味道?我们能够将所有的赔偿种类都预先毫无遗漏地想到吗?如果不能够，是不是应该想点别的办法呢?是不是应该转变一下处理问题的思路呢?5/13另外，如前所述，有论者提出将国家补偿也纳入国家赔偿范围。但是，提出该观点的论者忽视了赔偿和补偿这两者乃有着不同的涵义。根据目前的民法语境，赔偿总是因责任而起，而补偿则与责任无关，所

15、以，将“赔偿”和“补偿”这两个性质不同的概念同时归在“国家赔偿”的名义之下即难谓妥当。( 三) 赔偿标准国家赔偿法所规定的赔偿标准过低，表现在单纯以国家上年度职工年平均工资为计算标准的“一刀切”做法。为此，学界建议应当从实际出发，将关押时间、该受害人本人的利益损失状况、其所处的地区特点、所从事的职业特点以及社会地位等等都作为确定赔偿标准时应考虑的因素4 。本文认为，欲改变国家赔偿标准过低的现状，确定赔偿标准时综合考虑多种因素固然不失为一种办法，但远不能从根本上彻底地解决问题。国家赔偿法赔偿标准过低的现状实质上是“生存权保障原则”在立法上的反映 5。这种只看到生存权而忽视甚至无视其他人权的思想，

16、实际上是反人权的思想。人不仅仅作为一个会吃喝拉撒的动物生存于这地球上，而且还作为一个有精神有思想有尊严的生灵生活于这人世间和宇宙中。人吃饭是为了活着，但人活着绝不是为了吃饭。所以，从真正的人权思想出发，重塑国家赔偿法的立法思想，才是解决目前赔偿标准过低问题的根本出路。民法通则制定于“文革”结束之后不久，其起草者对于“文革”中人权遭受肆意践踏的历史记忆犹新，“痛定思痛，痛何如哉”! 因此，民法通则就洋溢着浓烈的人权思想，而前文曾提及的其第121 条则是目前中国法律体系中在国家赔偿问题上最具有人权思想的法条，理应成为国家赔偿法修改和完善的指针。从反面考察，国家赔偿法目前这种只满足于社会成员生存权的

17、过低赔偿标准，必然导致大批受害者所受损害得不到充分的赔偿或者补偿，同时也强化了受害者的屈辱感。情郁于中，必然要发之于外。由深感受辱而发展到不满意法律判决，再发展到不满意国家机关，进而发展到不满意整个社会，这正是许多刑事大案之所以发生的深层次原因。怨恨所积之处，正义必然得不到充分伸张，而缺乏正义的社会，绝对不是和谐的社会。三、国家侵权的两分法6/13( 一 ) 侵权的两分法根据民事法律事实分类的理论，“侵权”可以按照是否以责任承担者的意志为转移这个标准而两分为“侵权行为”和“侵权事件”，前者属于行为范畴，而且是不法事实行为范畴，后者则属于事件范畴。民法通则第 106 条第 2 款规定：“公民、法

18、人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”侵权责任法第6 条第 1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”在这两个法条里，“由于( 因 ) 过错侵害 的”规定的就是侵权行为，因为由主客观的辩证统一法则所决定，内在心态的过错必然要通过外在行为的不法而表现出来。作为这种规定的具体化，民法通则第117条至第 120 条这四条规定了侵害物权、侵害知识产权和侵害人格权三类侵权行为，而侵权责任法在其第6条之后也对诸多侵权行为作了规定。民法通则第 106 条第 3 款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”侵权责任法第7 条

19、规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”按照学界的普遍观点，这两个法条规定的是无过错责任原则，对应于特殊侵权行为。但实际上，所谓的“特殊侵权行为”并不全属于行为，其中有的属于不以责任承担者的意志为转移的法律事实，即事件。同时，鉴于这类事件均给他人权益造成了侵害，故而属于侵权事件。民法通则第123 条规定的高度危险作业致人损害和第127 条规定的“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”就包含了侵权事件，侵权责任法第65 条和第 69 条规定的侵权中也包含了侵权事件。之所以说这四个法条中包含了侵权事件，是因为这四个法条

20、均包含了这样的情形：侵权的发生不以责任承担者的意志为转移。此外，根据民法通则第133 条和侵权责任法第32 条的规定，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成他人损害时，监护人即使尽到了监护责任，也要承担一定的民事责任。在这种情形下，被监护人侵害他人的行为对监护人而言即属于事件，而不属于行为，因为被监护人的侵害行为之是否发生并不以监护人的意志为转移。7/13在侵权的两分法这个问题上，有必要对侵权法上的广义行为理论进行反思。在传统侵权行为法理论中，从阿奎利亚法开始，行为就一直是侵权责任的因果关系要件中致害原因的唯一属性。无论是法国的三要件说还是德国的四要件学说，始终都坚持了这一基本思路，并无他

21、指。狭义的行为，指发端于人类思想之身体动静，即“行为须本于吾人之意思活动为之，苟非本于吾人之意思活动，不问其外部强制或内部强制，均非真正的行为。” 6 简言之，行为就是意志支配下的动作。你在睡梦中扬起手来打了你配偶的眼睛，这只是动作，而非行为，因为没有意志进行支配。广义的行为，除此之外还包括行为主体支配、管领下的物件所发出的动作7 ，而学者常将所谓的“特殊侵权行为”归入此广义的行为。实际上，此等“特殊侵权行为”系由罗马法上的“准私犯”演变而来，而“准私犯”一语的“准”字，则清楚地表明了“准私犯”并非真正的私犯，从而所谓的“特殊侵权行为”实际上也就并非真正的侵权行为。正如前述，它们属于事件范畴。

22、因此，在侵权法领域，行为这一概念由于侵权法本身的发展需要，已经扩展到了事件领域。或者说，在侵权事件领域，侵权法选择了以行为而非事件作为立法构造的基本模型。正是由于这种选择，“侵权行为”和“侵权事件”这两个概念才被长期地混淆在一起而未做区分。( 二 ) 国家侵权的两分法及其具体操作既然侵权可两分为侵权行为和侵权事件，则国家侵权也可分为国家侵权行为和国家侵权事件两大类型，前者指国家不法侵害社会成员私权的行为，包括作为和不作为。后者则指与国家有关的侵害社会成员私权的事件，如公有设施致人损害。在国家侵权行为致社会成员私权受害的情形下，发生侵权责任，包括赔偿责任。常见的国家侵权行为有滥用职权、枉法裁判、

23、挟私报复、违法许可、违法处罚、错拘、错捕、错判以及不履行法定职责等等。既然发生侵权责任，则必然存在过错，因为按照侵权的两分法的内在逻辑，过错原则是民事责任的唯一归责原则。民事责任的承担方式不限于财产损害的赔偿，还包括了精神损害的赔偿。不限于直接损失的赔偿，还包括了间接损失的赔偿。不限于作为所导致的赔偿，还包括了不作为所导致的赔偿。据此，学者们所指出的国家赔偿范围太狭窄的问题可以得到解决。8/13国家赔偿法在赔偿范围和赔偿标准上有着某种程度的“有限责任”色彩。民法作为私权的保护法，对民事责任的规制，乃以无限责任为原则，以有限责任为例外。有限责任既为例外，就需要明文予以规定，而规定有限责任，无不是

24、为了对某种行为实施鼓励。例如，为了鼓励社会成员投资，遂有股东的有限责任。为了鼓励远洋运输，遂有海商法上的海事赔偿责任限制。由是观之，如果在国家赔偿领域采有限责任，则无异于鼓励国家侵害社会成员的私权，而这种鼓励显然与主权在民、人民共和国、为人民谋幸福、人民公仆、服务社会等诸如此类的思想和理念背道而驰，当属绝对禁止之列。既然作为上位法的民法通则第121 条并未将国家侵权责任规定为有限责任，那么，作为下位法的国家赔偿法对国家赔偿赋予“有限责任”的优惠，就是对该第 121 条的违反。在国家侵权事件致社会成员私权受害的情形下，由于不存在违反法定义务的行为，不存在过错，因而就不存在责任。但是，对此情形下社

25、会成员私权所受的侵害，国家不给予补偿显失公平，故法律应当对国家课以补偿债务。近几年来各地发生的公有设施致人损害，如桥梁坍塌致人伤亡，即属于典型的国家侵权事件。国家侵权事件所导致的债务与民事责任无关，因此也就不存在归责原则，更遑论无过错归责、推定过错归责甚至所谓的“违法归责”之类。国家侵权事件导致债务，这属于法定之债，需要法律以明文予以规定，如民法通则第 126 条就以明文对建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的民事责任( 其实是一种非民事责任性质的债务) 作了规定。( 三 ) 对一个权威说法的异议国家赔偿法领域的权威学者马怀德教授认为，国家赔偿法之所以实施得不够理想，一个主要

26、原因在于目前将国家赔偿与错案追究挂钩，国家赔偿变成了责任追究。“这样，只要发生赔偿，就存在追究造成错案的责任人的责任问题。没有人愿意承担责任，只有想办法不赔偿。”( 详见马怀德教授2006 年 5 月 19 日在西北政法大学所作的题为国家赔偿法的修改与完善的演讲，http： /msfxy. nw-up.l cn/news_ view. asp?newsid=159.)本文认为，马怀德教授的这种认识并不是很能站得住脚。9/13最高人民法院确实将国家赔偿与错案追究挂起了钩，但这种做法并非毫无道理。试想，对今日中国社会愈演愈烈的滥用职权、枉法裁判、挟私报复、不履行法定职责等等行为，难道不应当追究有关

27、人员的法律责任吗?答案只能是，不但必须追究，而且还必须认真严厉地追究。追究了，有好处，对本人是个教育，对他人也是个警示。不追究，则无异于放纵违法，甚至会在客观上起到鼓励违法鼓励犯罪的消极作用。但问题在于，不应当将所有的国家赔偿都与错案追究挂起钩来，而是应当有所区别。那么，这其中的界限应当怎样把握呢?对此，自国家赔偿法颁行迄今，学界一直鲜有关注，更遑论问题的解决，而本文刚才论述过的国家侵权的两分法则可以简便地解决这个问题。首先，在国家侵权行为情形中，有两种过错。第一种，公职人员的过错。在滥用职权、枉法裁判、挟私报复、不履行法定职责等情形，有关国家公职人员本人在主观上肯定存在着过错，这种过错或者是

28、故意，或者是过失。第二种，国家的过错。在错拘、错捕、错判等情形，尽管此等行为的实施在当时都有着充分的法律根据，但是依然存在着过错。不过，这时的过错并不是国家公职人员本人的过错，而是国家本身的过错，因为国家的法律立错了。在这里，我们再次看到了法和法律的区别：法是客观的存在，而法律则是国家意志的产物，而既然是意志的产物，就有一个主观是否符合客观的问题，就有一个对错的问题。其次，对两种过错区别对待。国家赔偿应当继续与错案追究挂钩，但应当将“错案”限制在第一种过错情形。在这种情形下进行错案追究，才能真正实现错案追究的目的。在第二种过错情形下，要做的事情是修改法律，而不是追究公职人员的责任，因为这时候过

29、错在国家，而不在公职人员，公职人员并无责任。如果在这第二种过错情形下也要追究公职人员本来不存在的责任，结果就只能导致有关人员在以后的工作中畏首畏尾或互相推诿，而再也不敢大胆地履行职责。最后，在国家侵权事件情形，因为不存在公职人员的过错，所以也就没有“错案追究”适用的任何空间。当然，在此情形下，有关部门或人员应当依法承担赔偿责任( 其实是一种非民事责任性质的债务) ，这一点毋庸质疑，但这已经不属于“错案追究”的范围了。10/13四、关于国家赔偿法修改的三点建议综合上述法理分析，本文特对国家赔偿法提出以下三点修改建议。这三点建议均以私法的理念为指导，以私法的理念考察国家赔偿的问题，因而与目前学界尤

30、其是行政法学界所提出的那些关于国家赔偿法修改的建议有着截然的和根本的不同。1. 删除“违法”。将国家赔偿法第2 条第 1 款与民法通则第121 条相比较即可看出，前者多了“违法”这一限定语。基于前述讨论，本文建议将此“违法”限定语删除。删除以后，不但作为特别私法的国家赔偿法与作为普通私法的民法通则相互之间实现了和谐，而且国家赔偿法内部也实现了自身体系上的和谐，因为正如前述，国家赔偿法第3、 4、15、 16 条这四条并没有如其第2 条第 1 款那样使用“违法”这一限定语。同时，删除“违法”这一限定语，还有利于荡除在国家赔偿归责原则问题上的无谓争议，如所谓“违法归责”之类，从而扩大赔偿范围，并能够没有任何障碍地将国家补偿问题也纳入国家赔偿法。2. 修改名称。既然要将国家补偿问题也纳入国家赔偿法中加以规制，则该法目前的这个名称是否合适就值得反思。在该法中纳入了国家补偿问题之后，为求名实相符，建议将该法的名称修改为“国家侵权法”、“国家侵权救济法”和“国家赔偿补偿法”三者之一。在这三个名称当中，本文最赞同第一个。第二、三