民事案件中的疑难问题研究—关于债的担保中的保证和物的担保的关系

1、民事案件中的疑难问题研究关于债的担保中的保证和物的担保的关系【内容提要】债的担保，是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。 债的担保有一般担保和特别担保之分。债的一般担保， 是指债务人以其全部财产作为履行债务的总担保。所谓特别担保，就是通常意义上的担保，在现代法上主要包括人的担保和物的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的担保，保证是人的担保的典型。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为清偿债权的标的，在债务人不履行其债务时， 债权人可以将财产变价， 并从中优先受偿的制度， 主要包括抵押，质押和留置。 现实中存在的问题是： 当同一债权既有人的担

2、保又有物的担保时，由哪一担保优先清偿债权。对此问题，我国的担保法第 28 条规定得不很明确，导致各地方法院审理此类案件时的争议较大。本文作者以具体的案情入手，从我国立法实践和法律理论两个角度进行剖析， 阐述了保证和物的担保的概念的法律特征，最后分四种情况总结出二者的关系： （一）保证与债务人提供的物的担保并存时的关系（二）保证与第三人提供的物的担保并存时的关系（三）债权人放弃物的担保对保证人的影响（四）物的担保因为各种原因不存在时保证人的责任。债的担保，指为了确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生的公民、 法人之间的经济联系日益频繁， 保障债尤其是

3、合同之债的履行，对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益，至关重要。所以债的担保的建立和完善具有一定的法律意义与现实价值。民事主体之间的往来和交易以安全第一、 以诚信为本。 债的担保体现的是一种信用度，是给债权人吃下的一颗定心丸，各种担保措施的存在，使民事主体间的交易更为顺畅、关系更为和谐、社会更为进步。债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。 它不是特别针对某一项债务， 而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显的弱点，即债权不具有排他性，因而对于同一债务人不妨有同一内容或不同内容的数个债权并存，对于同

4、一债务人可能发生负债超过其财产总额的情况；而一切债权都处于平等地位， 其间并不发生次序的问题。 同一债务人的数个债权人对债务人的财产都平等享有权利， 如果债务人的财产不足以清偿总债权时，就要依各债权人的债权额按比例分配，债权人的债权就可能得不到完全清偿，这是一方面。另一方面，债权也不具有追及性，在债务人让与财产于他人时， 该部分财产即失去担保的性质，因而可能发生债务人以让与财产的行为而致损害于债权人的结果。可见，即使债务人现实有充分的财产负担债务，但债务人可随时增加债务额， 又可随时让与财产于他人， 债权人仍有债权得不到清偿的危险。债权人为避免这种危险，乃依靠特别担保方法保障债权。所谓特别担保

5、， 即通常意义上的担保， 在现代法上主要包括人的担保和物的担保。人的担保，是指在债务人的全部责任财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的保障。保证是人的担保的典型。 保证是指第三人和债权人约定， 当债务人不履行或不能完全履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人； 债权人既是主合同的债权人， 又是保证合同中的债权人。保证具有附从性和独立性。保证的附从性，具体表现在以下几个方面：首先，成立上的附从性。保证以主合同的成立为前提，于其存续中附从于主合同，保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但这并非附从性原则的例外。其次，范围和强度上的附从性

6、。由保证的目的所决定， 保证的范围和强度原则上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。 保证债务与主合同债务毕竟属于两个债务，他们的范围和强度当然可以有差异，但是，因保证债务具有附从性，故不得超过主债务的范围和强度。最后，变更、消灭上的附从性，主合同消灭时，保证债务也随之变更，但不得增加其范围和强度。保证债务虽附从于主合同债务， 但并非主合同债务的一部分而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同可以约定保证债务仅承担主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更和消灭原因。此外，保证合同还可以单就保证债务约定违约金。基于保证合

7、同所发生的抗辩权，保证人可以单独行使。 另外，保证具有补充性和连带性。 按照担保法 第 17、 18 条等条款的规定保证分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中， 先由债务人履行其债务， 只有对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任，这是补充性的保证。在连带责任保证中，不存在上述履行的前后限制， 主债务人不履行债务时， 债权人可以请求债务人履行债务也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时， 债权人可

8、以将财产变价， 从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押和留置。担保物权是传统民法上典型的物权形式，在我国社会主义经济条件下， 担保物权的目的就是维护社会主义经济秩序和保护当事人的合法权益。担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权， 所以它是对主债权效力的加强和补充。担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物，必须是特定物（抵押物可以为不动产、动产，质权、留置权则为动产） ，否则就无从以其价值中优先受清偿。担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同一性。所不同的是，一般物权以对标的物

9、的实体的占有、使用、收益、处分为目的；而担保物权则以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容。另外，担保物权也具有从属性和不可分性。所谓从属性，是指担保物权以主债的成立为前提， 随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。 例如，抵押权人就债权的处分必须及于抵押权，抵押权人不得将抵押权让与他人而自己保留债权，也不能将债权让与他人而自己保留抵押权；更不能将债权与抵押权分别让与两人。所谓担保物权的不可分性， 是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。这体现在：债权一部分消灭，如清偿、让与，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利；担保物一部分灭失，残余部

10、分仍担保债权全部；分期履行的债权，已届履行期的部分而未履行时， 债权人就全部担保物有优先受偿权。担保物权设定后，担保价格上涨，债务人就无权要求减少担保物；反之，担保物价格下跌，债务人也无提供补充担保的义务。在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。 在共同担保中，就存在保证与物的担保的关系问题，即谁优先对债权人的债权负责的问题。这个问题在实践中不无争议，特别是2000 年最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法解释） 实施之前，各地法院审理类似案件争议很大，针对相同的案情， 不同的法院会作出两种截然相反的审判结果，这给法律的统一，法律的严肃性带来了极大的挑

11、战。究其原因在于我国1995 年颁布的中华人民共和国担保法 （以下简称担保法 ）第28 条规定得不甚明确。其第一款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，而无具体区分物的担保是债务人自己提供的还是第三人提供的，这在实践中当是区别对待的，现以一例案具体分析之。案情介绍 ：1995 年 5 月，环宇房地产开发公司欲向原告借款2000 万元，双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。 以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况后仍不放心， 遂要求环宇公司还必须找第三人作

12、担保。环宇公司便商请该市信托投资公司。1995 年 6 月 1 日，环宇公司与原告在签订了借款合同以后， 投资公司的负责人代表公司在保证人一栏中写下了 “ 愿与环宇公司负连带责任” 并签字盖章。 环宇公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（1996 年 6 月 1日）到来后，不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。本案在审理中， 对原告是否可以直接请求投资公司偿还欠款，存在着两种不同意见：第一种观点认为，投资公司明确表示“ 愿与环宇负连带责任 ” ，因此表明其已放弃了所有权的先

13、诉抗辩权，原告可以直接请求其承担责任。第二种观点认为， 由于同一债权上并存物的担保和人的担保，因此，按我国担保法的规定，原告应首先请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人承担责任。本文作者认为，探讨本案中原告是否可以直接请求保证人偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息的问题，不应首先讨论投资公司是否放弃了先诉抗辩或是否应依法承担连带责任的问题，而应当首先讨论投资公司所作的保证与债务人环宇公司以其土地使用权等所做的抵押之间的相互关系。前者称为人的担保，后者称为物的担保，如果适用物的担保规则优先于人的担保规则，那么，保证人责任就有可能被免除或被减轻， 假如保证人的责任被免除， 主债权人自然不能再向保

14、证人请求其承担责任。 因而讨论保证人是否放弃先诉抗辩权也就没有意义了。即使只可能导致保证人的责任被减轻，那只有在确定了保证人应承担的责任以后， 才能再讨论主债权人是否可以直接请求其承担责任。从本案来看， 环宇公司向原告借款时， 双方曾约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的、 其享有使用权的地皮以及今后在该地上建造的建筑物为抵押， 双方不仅签定抵押合同， 而且在有关部门作了登记以后，原告又要求环宇公司商请第三人作保。这样，在同一债权（即原告对债务人所欠的2000 万元债务，到期要求还本付息的债权）之上同时存在了两个担保， 一是物的担保即抵押， 二是人的担保即保证。两个担保并存的情况下， 如何确定担保人的责任？根据我国 担保法第 28