《劳动合同法》立法博弈与抉择

1、劳动合同法立法博弈与抉择摘 要：劳动合同法制定实施已过8年。此间，该法所引发的争议在社会上就没有中断过。对一部实施中的法律进行评价的着眼点应当是起草时的理由和实施后的效果。劳动合同法从制定到实施，我国实现了劳动合同签订率从低下到高企，短期劳动合同从盛行到消失，劳动者违约金从常见到少见的立法目的，也同时遭遇了劳动派遣从限制到泛滥的相反效果。总体来看，劳动合同法已经解决了当时要解决的主要问题，劳动派遣仍然是劳动合同法面临的主要挑战。【关键词】：p ：劳动合同；立法；博弈作者简介：黎建飞，中国人民大学法学院教授，博士生导师（北京 100872）李 静，中国人民大学法学院博士研究生（北京 100872

2、）一、导 论劳动合同法从全国人大常委会20_年3月20日向全社会公布“草案”征求意见、颁布实施到现在，所引发的争议在社会上就没有中断过。对一部在社会中实施的法律进行评价，既是一个法律问题，也是一个专业问题，可以从该法的起草探讨制定这部法律的缘由，进而考察该法实施之后其立法理由是否成立、立法目的是否实现。制定劳动合同法最初的官方文件是20_5年12月28日全国人大常委会何鲁丽副委员长在人大常委会上做的劳动法执法大检查报告 1 。具体列举了劳动合同签订率低、期限短、内容不规范等問题，明确建议加快制订劳动合同法 2 。相关方面和专业人士就制定劳动合同法需要解决的问题基本形成共识，包括（一）一些用人单

3、位为规避对劳动者的义务，不订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者已经存在的事实劳动关系。（二）劳动合同短期化趋势明显，影响了劳动关系的和谐稳定。（三）有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。（四）有的用人单位随意设立违约金，限制了劳动者的择业自由和劳动力合理流动。（五）有的用人单位为规避法定义务，滥用“劳务派遣”的用工形式。这些问题，既是劳动合同法立法的理由，也是劳动合同法要调整的事项 3 。更重要的，它是我们今天用来评价这部法律所应当遵循的不二法门。二、劳动合同签订率低下的立法博弈与抉择劳动合同签订率低下，在当时是一个十分突出的问题。据20_4年的抽样调查统计，劳动合同平均签订率与2

4、0_2年相比降低了近十个百分点。特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低，为40左右 3 。合同签订率低下对劳动者的权利具有根本性的损害。第一，因为任何劳动都伴随着风险，而劳动风险必须由雇主承担。但当劳动者遭受工伤等不测之后，由于没有签合同，雇主往往做的第一件事就是不承认双方具有劳动关系。因为没有合同，所以劳动者很难证明在劳动法中的身份，很难证明自己与雇主之间存在劳动关系。第二，劳动法中几乎所有的赔偿均以劳动者的工资为计算基数。如果没有劳动合同明确规定劳动者的工资是多少，劳动者应有的权益就很难得到保障。即便劳动者提起了劳动仲裁或者诉讼，相关权益也很难得到有力的支持。澳大利亚劳动法教授正是从这

5、些角度阐述劳动合同的价值和签订劳动合同意义的：“为什么劳动合同很重要？劳动合同关系重大，因为它为雇员提供了劳动条件与合同条款的相关信息。实质上，它明确了雇员们在劳动关系中所要经历的各种事项，包括他们将做什么工作，将在哪里进行劳动，雇主是否有养老金计划。也许最重要的是，他们将得到多少劳动报酬。在得到一份工作时，雇员们都很高兴看到一个新的开始，他们可能只考虑他们新合同的一些条款，而不是把劳动合同作为一个整体来解读。当雇员和雇主之间发生劳动争议时，劳动合同变得尤为重要。” 4 所以，合同签订率低下是劳动合同法制定时首要解决的问题。在现行劳动合同法中，“劳动合同的订立”作为第二章独立成章，并且用了多达

6、22个条文来加以规定，从五个方面全面规范了劳动合同的订立：一是用人单位的告知义务；二是劳动合同的订立形式；三是以劳动力派遣形式用工的劳动合同；四是劳动合同订立的内容；五是劳动合同的无效和撤销。根据劳动合同法第10条的规定，订立书面劳动合同是建立劳动关系的基本要求，劳动关系自用工之日起建立，无论双方是否签订书面合同都受到劳动法保护。劳动合同法第14条第3款和第82条规定了用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的处理措施，即自用工之日起一个月之后未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位将支付双倍工资。如果用工满一年后还未订立书面劳动合同的，就视为双方订立无固定期限劳动合同。因此，用人单位如不与劳动者订立

7、书面劳动合同将承担极为不利的后果，极大地强化了用人单位订立书面劳动合同的责任。提升劳动合同签订率如此重要，或者说订立劳动合同如此重要，除了前此提及的两项实存性因果外，还在于劳动合同订立本身。正如黑格尔在其名著法哲学原理中所言：“契约双方当事人互以直接独立的人相对待，所以契约（甲方）任性出发，（乙）通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人认定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为的普遍的意志。” 5 也就是说，与用人单位订立劳动合同是劳动者行使劳动权利的开端通过这项权利的行使，将劳动法所赋予的各项权利具体到劳动合同中也就是自己的劳动行为范式上；同时，将自己的各项权利与用人单位形成共识，让自己的各项权利得到用人单位的直接认可，从而使这些权利成为劳动关系双方当事人共有的权利和义务。三、短期劳动合同盛行的立法博弈与抉择按照劳动法的规定，劳动合同到期终止，用人单位不需要再负任何责任，既无必须向劳动者支付经济补偿金之累，也无劳动者不服解雇提出仲裁和诉讼之虞。由此，导致了劳动合同短期化现象。劳动合同期限短期化的原因，主要是企业为了尽可能降低解雇成本，避免因解除劳动合同需要支付经济补偿金。劳动法关于劳动合同到期终止的规定是在该法第23条：“劳动合同期满或者当事人约定的劳