专利权保护中的平行进口问题研究

1、    专利权保护中的平行进口问题研究    罗玲摘 要：随着经济全球化的推进，专利权产品的国际贸易正飞速发展，专利权的保护也受到了各国的重视。相应的，平行进口问题在国际贸易领域中也日益突出。平行进口问题的背后，是专利权保护本身所带来的专有垄断性和贸易自由化之间的冲突。随着我国的经济实力不断提升，平行进口问题成为近年来知识产权法学界讨论的热点问题。基于此，本文对平行进口的概念、必要条件、分类等进行了分析，并给出了我国的应对策略。关键词：国际贸易；专利权；权利人；平行进口1.平行进口的概念平行进口，是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权

2、已获进口国法律保护的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得該种产品，并输入该国的行为，其又被称为灰色市场进口，其中，灰色市场是介于白色和黑色市场之间，在有相关知识产权权利人存在的区域内未经授权销售合法取得的产品的市场。2.平行进口的必要条件（1）进口产品所含有的专利权必须已经在进口国受到保护，而不管该产品所享有的专利权在出口国是否受到保护。因此平行进口是相对于进口国权利人的进口行为，对于平行进口合法与否也由进口国来决定，所以，进口的产品只要求在进口国享有某种专利权，其在国外有无专利权，在商业效果和法律政策上没有实质的区别。（2）进口商进口的必须是“合法制造的”的“真品”，而不是“假冒

3、商品”。也就是说“平行进口的产品是在国外合法投放市场的，并且是由进口国的知识产权或其被许可人在国外投放市场的。”（3）未经专利权人的许可把上述合法制造的商品进口到专利权人所在国。（4）产品是经过合法渠道进入进口国的。如果不考虑知识产权保护的地域性，平行进口是一种正常的进口贸易，需要依法办理海关清关手续。3.平行进口的分类根据进口产品的生产者与最终进口国主张权利的权利人关系，可以将平行进口划分为三种情形。（1）类似冒牌货的进口类似冒牌货的进口，是指进口产品并非来源于知识产权权利人或经其授权的人，而是来源于与知识产权权利人无关的第三人，该产品被生产出来之后被进口到对其进行知识产权保护的国家。分为下

4、列两种情形：1、在出口国不受知识产权保护的产品的进口；2、他国先用权人生产的产品的进口。（2）返销的进口返销的进口是指产品输出后又被返销回本国的行为，它的特点在于产品是由进口国权利人在国内生产的，产品的首次投放行为是由进口国权利人实施的。根据首次投放地点的不同，返销的平行进口有可以分为：1、产品由权利人在本国投放市场后，经他人出口后被返销回该国；2、直接出口转内销，产品由权利人直接在国外投放市场后再由他人返销回来。（3）平行专利权产品的进口平行专利权，是指针对同一专利权产品在不同国家取得的专利权，它的存在是专利权保护的地域性和独立性的必然结果。而平行专利权产品的进口，指的是不同国家的平行专利权

5、权利人生产的产品被进口到对方国家的行为。这里的平行专利权权利人可能是彼此独立的不同的主体，也可能是同一主体或者被同一主体所控制。5.我国的应对随着我国市场经济的发展和加入世界贸易组织，我国国际技术贸易中的平行进口纠纷将不断增多。在考虑平行进口政策时，我国应从专利法和国际形势等方面考虑。我国专利法第11条规定：“发明和实用新型专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。” 上述条文规定了进口权，那么该进口权和灰色

6、市场的平行进口是一种什么样的关系？该条款着重强调了“进口行为本身应经权利人许可”，否则就是不合法的，也就是说，即使专利产品在外国的销售获得了专利权人的许可，进口到中国仍需要获得权利人的许可。可见，根据该条的规定，可以得出我国专利法不允许平行进口的结论。进一步的，当专利权人就同一发明创造在两个国家获得专利权时，如果专利权人在其中一个国家自己销售或者许可他人销售其专利产品，并且没有附加任何限制条件，是否意味着购买者将其合法购买的专利产品进口到另一个国家的行为获得了专利权人的默认许可？如果答案是肯定的，则存在着两个方面的问题：第一，与我国专利法第12条规定相矛盾。我国专利法第12条规定：“任何单位或

7、者个人实施他人专利的应当与专利权人订立书面许可合同，向专利权人支付适当的使用费。”这里所说的实施他人专利，包括进口他人专利产品的行为。既然我国专利法规定实施他人专利必须订立书面许可合同，实际也就排除认可“默许”的可能性；第二，与国家主权独立平等原则矛盾。首次销售行为是在出口国并依据出口国法律实施的行为，进口是依据进口国法律实施的，默许是进口国法律对进口行为的默许，显然，具有严格地域性的法律一般是不会对依据外国法律实施的法律行为作出默认许可的。通过以上的分析，可以看出，如果仅仅从专利法的规定来看，用专利法第11 条规定进口权制度禁止平行进口是有一定依据的。然而，平行进口是国际贸易发展中必然会出现

8、的事实和现象。专利法11 条明确赋予专利权人以进口权，这是符合国际潮流的。但各国对以进口权阻止平行进口的做法均持观望态度，在各自的国内立法中均有可进行模楞两可的解释的用语。我国对于专利平行进口也不能采取“一刀切”的政策，而是要综合考虑近期利益与长远利益的平衡，保护专利权人利益和民族产业利益的权衡来作出决定。我国应密切关注别的国家的专利政策和法律变化，在符合我国利益的情况下，以互利、互惠的原则同某些国家签定协议或者条约，在专利平行进口这个问题上达到双赢，使我国的专利平行进口法律既符合我国的实际情况，又要顺应国际潮流。参考文献：1 王庭熙.平行进口中的知识产权保护问题.民商法论丛，2000.2 陈昌柏.知识产权经济学.北京：北京大学出版社，2003.3 吴汉东