试论构建著作权法理论基础的激励论

1、试论构建著作权法理论基础的激励论冯晓青中国政法大学教授关键词：著作权法/激励理论/激励论内容提要：著作权法是一种通过赋予作者的作品以著作权，激励 作者创作和作品传播，促进科学和文化事业发展与繁荣的知识产权 法。无论是从著作权法的历史沿革还是从经济学层面看，著作权法具 有激励智力创作和传播的功能和价值。随着现代社会的发展，著作权 法在激励的内涵上逐渐增加了对智力作品创作和传播投资激励的因 素。保护文学、艺术和科学作品的著作权法的出现比专利法大致晚了 一个世纪。著作权法的起源与印刷技术的发展息息相关，它可以从图 书出版社的发展史中找到清晰的脚印。英国著作权制度的出现是试图 保护市场的出版利益和屮央

2、政府因应印刷出版新技术而试图适用审 查制度的一个传奇。美国技术评估办公室认为,通过加快印刷速度， 减少复制的成本，印刷使思想的传播变得更容易。它也使人们乐于分 享思想。结果是，信息产品市场和文学作品及其经济价值被大大提升 to 1在著作权制度产主的早期，对于印刷特权的争论最终导致了 第一部著作权法安娜女王法令的产生。这部法律所确认的垄断权 不限于行会，而是任何人，特别是强调了作者的权利。同吋，该法明确 地指出，它是一部“鼓励学习”的法律。自安娜女王法令后，著作权法在发展中，人们对其止当性的认 识也一直在探索之中。激励论就是其屮一种十分重要的理论。这不仅 体现在学者的论述中，也体现在相关立法上。

3、例如，美国宪法的著作权 和专利条款规定“,授予通过确保作者和发明者在有限的时间内对他 们各自的创作物和发明的专有权，促进科学和有用艺术的进步。” 2 这一条款被认为具有激励论性质。确实，从激励论的角度出发,著作权 法的基本精神与理论基础，可以被充分地予以说明。著作权法中的激励论，可以认为是通过赋予智力创作者对其创作 的作品以著作权，鼓励智力作品的创作和传播。文学、艺术和科学作 品的作者，像艺术家、作家、作曲家等作者，他们不能单靠被称赞而生 活。如果其作品不能免受盗版之害,其创作热情就会受到损害。在缺 乏保护的情况下,一个国家的文化表达就会受到窒息。一般认为，著作 权法的目标是授予对特定作者的保

4、护以鼓励所有作者创作和传播他 们的作品。这样一来,一般的公众将能够接近这些信息。3没有著 作权保护，新作品的作者将会受到不需要承担创作成本的盗版者的损 害。在这种情况下，作者就不会愿意将其作品投入市场,作者将不会创 造受法律保护时那样多的作品；没有著作权保护制度下的对出版者著 作权的保护，出版者将不会出版受保护时那样多的作品;并且没有著 作权保护的作者，他们将甚至会倾向于不将自己的思想公开。4著作权法中的激励论，可以从类似于专利的权利的经济理性上作 出解释。著作权保护的经济理性是,文学、艺术和科学作品是商品， 这些商品创造了市场失败、外部性和适当性等问题。著作权制度要实 现自己的既定目标,首先

5、必须寻求对智力作品创作者的激励。没有人 热心于创作，以作品为依托的著作权制度将无从实现其社会目标。为 了鼓励智力作品的生产，社会必须确保作者的经济权利。毋庸指出， 著作权的内容除了经济权利外，还有精神权利。有学者解释了英美著 作权制度在很长的时间内没有赋予著作权以精神权利的原因是“精 神权利”的赋予不会为智力作品的生产提供刺激。还有的学者担心对 于智力创造物来说，没有比经济权利更进一步的权利。按照这种观点, 对于作者和发明者授予非经济权利会导致对于纯粹思想的控制，从而 会限制智力生活和每个人的思想方法。极端的情况会是出现“思想警 察”来窥探每一个人的思想并且惩罚侵权者。这些观点有点似是而非，尽

6、管英美著作权制度基于“个人财产 论”的哲学基础关注的是作者的经济权利，非经济权利（精神权利）的 保护依然在普通法中存在。特别是随着著作权制度的国际化,普通法 著作权制度已经融进了对作者精神权利的保护。5另外，创造者的 权利是相对少的，对于作者授予非经济权利，这些权利不会要求思想 警察和对每一个人的思想进行限制。而且，著作权制度中对于精神权 利的确认同样存在对于智力创作的激励问题，特别是对于那些作品财 产意义相对于作者人格价值实现较小的作品來说，赋予作品的精神权 利对于作品创作的刺激会超过经济权利。甚至在没有著作权制度的中 国古代，许多作品之所以被创作出来，对精神利益的追求是一个很重 耍的创作动

7、机。进一步说,要促进文学、艺术、科学作品等的生产，艺术家、作家 的经济利益必须得到保障6。著作权法建立了类似于解决经济学上 “外部性问题”的垄断控制形式,为作品的创作及向社会公开提供了 经济上的动力。还需要指岀，长期以来，文学和艺术创作主要是以个人参与的方 式进行的。现代社会单个创作模式越来越多地向由雇主或委托人捉供 报酬的多个作者进行集体创作的模式转变，从个性创作向投资创作转 变。在创作层面上，真正的作者的利益蛋糕面临着被投资商分享的危 险。在传统的著作权法中，独自创作的自然人作者是著作权激励创作 的主要对象。随着现代技术的发展，像电影作品和以类似摄制电影的 方法创作的作品、软件作品、数据库

8、等，需要较大的投资，并且还有市 场失败的风险。对投资商的保护就成为著作权法一项越来越重要的责 任。7与专利制度的激励功能8有点类似，对投资的激励,在著作 权法的激励结构中就相应地取得一席之地。即著作权除了对创作的激 励效用外，还增加了对投资激励的功能。另外，在现代社会，智力作品 的商业性利用越来越少地由作者承担。著作权所赋予的权利通常被转 让或者被许可，并且最常见的是出版者、中间商等承担作品的销售市 场的风险。通常，承担利用作品的这种风险的往往是作者的著作权受 让人或其专有被许可人。双方当事人都需要一些激励才能使作品的创 作和传播顺利实现:作者需要些激励以使其获得些有价值的、可 以被保护的、能

9、够出让给出版者的财产，出版者则需要获得一些投资 保障，而不至于被第三方占有。从作品传播的角度看，在著作权法中对 出版者传播作品的激励体现为对出版者权益的保障。各国著作权法为 出版者设立的专有著作权就是一个重要的体现。著作权法在为创作者提供保护的同时，更主要的是服务于社会利 益。著作权法需要对新的作品的创造和传播做出适当的保护和鼓励， 从社会利益的角度考虑，也具有重要性。9著作权法所激励产生的 创造性作品提供了社会需要的社会、文化和经济利益。从著作权保护 本身的功能看，它既有保护作者及其他著作权人的利益的功能，也有 保护社会利益的功能。这种社会利益表现为公众对著作权作品的合法 的需求、对信息的便

10、利的接近和使用。我们知道,文学、科学和艺术 作品对社会是很重要的。著作权法对创作的激励使适合社会需要的优 秀作品不断地被产生出来,为实现这种社会利益提供了保障。这种社会利益的出现首先仍然是因为对作者等著作权人的著作 权保护而产生的。正如世界知识产权组织前总干事鲍格胥博士在伯 尔尼公约指南一书中所说的一样：“民族遗产丰富的程度取决于对 文学艺术作品的保护水平。保护水平越高，对作者创作的鼓励就越大; 一个国家的智力作品的数量就越大。” 10 般人不会否认对创作 者赋予个人利益鼓励了作品创作甚至传播，其特殊性质连同其产生的 社会利益需要获得不同于专利的垄断权。国外学者brennan在确认著 作权作为

11、财产权的法律、经济和社会目标之后，即指出:只要称为“财 产”的著作权不是指使用和排它的限制从来不会被容许，就没有必要 反对著作权的财产模型。11毕竟，这里的真止冃标是令人愉快的交 换对提供对生产有价值的著作权作品来说,提供创作的激励手段 十分必要。注释：1 美国技术评估办公室:intellectual propertyinelectronics and information, (washington d.c.),1986.34.2 u. s. const, art. i, § 8, cl. 8.3 mazcrv. stcin347u.s. 1954. 201, 219;rockford mappublishersv. directory serv.co. ofcolo., 7thcir. 1985. 768f. 2dl45, 148;476u. s. 1986. 1061.4 冯晓青知识产权法利益平衡原理m长沙:湖南人民出版社，2004. 40.5 韦之著作权法原理m 北京:北京大学出版社，199& 3.6 但是，创作者的经济利益一般不直接与体现在作品中的思想 或者信息相关，这是因为著作权作品保护不涉及到作品中包含的信息 或思想。7 郑成思知识产权文丛c 北京：中国政法大学出版社，1999. 55.8 激励论也是